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TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA Nº 325

MINISTRO REDACTOR: Dr. Luis María Simón

Montevideo, 10 de agosto de 2021

VISTOS:

Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MONTE CARLO S.A. Y OTRAS C/ PODER EJECUTIVO. URSEC. Acción de nulidad” (Ficha No. 300/2018).

RESULTANDO:

I) A fs. 29 compareció Mario GARMENDIA ARIGÓN, en nombre y representación de MONTE CARLO S.A., MODACOR S.A. y QUIZNOS S.A., a demandar la nulidad de la resolución Nº 101 (Acta 021) de 6 de julio de 2017, dictada por la URSEC, que dispuso:
“1.- Establécese que para el contralor del cumplimiento del mínimo de 60% (sesenta por ciento) de producción o coproducción nacional de la programación total emitida por los servicios de TV comerciales y los servicios de TV públicos exigidos por el artículo 60 de la ley 19.307 de 29 de diciembre de 2014 y sin perjuicio de lo que en el futuro disponga la reglamentación del Poder Ejecutivo, los operadores de televisión abierta comercial y pública, y los operadores de televisión para abonados con relación a su señal propia, deberán remitir declaración jurada con su programación dentro de los 45 (cuarenta y cinco) días siguientes a la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial.
2.- Toda modificación permanente de la programación deberá ser notificada con una anticipación mínima de una semana a URSEC con igual carácter de declaración jurada.
3.- A los efectos del cómputo del mínimo de 60 % establecido en el artículo 60 de la ley 19.307 de 29 de diciembre de 2014, y hasta tanto no se dicte la reglamentación por parte del Poder Ejecutivo, se considerará a las repeticiones de emisión de programas como si fueran una programación original.
4.- Establécese que para el contralor del 30% (treinta por ciento) del total de la programación musical nacional de los servicios de radiodifusión sonora abierta, los servicios para abonados en sus señales sonoras propias y las señales de radio establecidas en Uruguay que sean difundidas o distribuidas por servicios para abonados con autorización o licencia para actuar en nuestro país, deberán presentar una declaración jurada de las emisiones de piezas musicales, cortinas y fondos musicales utilizadas en la semana inmediata anterior indicando el horario preciso de emisión e identificando a las nacionales.
5.- Determínase que: 1.- se computará el porcentaje del Numeral anterior con respecto a las piezas musicales, fondos y las cortinas musicales; 2.- que las mismas deberán ser de autores, ...


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TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA Nº 325

MINISTRO REDACTOR: Dr. Luis María Simón

Montevideo, 10 de agosto de 2021

VISTOS:

Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MONTE CARLO S.A. Y OTRAS C/ PODER EJECUTIVO. URSEC. Acción de nulidad” (Ficha No. 300/2018).

RESULTANDO:

I) A fs. 29 compareció Mario GARMENDIA ARIGÓN, en nombre y representación de MONTE CARLO S.A., MODACOR S.A. y QUIZNOS S.A., a demandar la nulidad de la resolución Nº 101 (Acta 021) de 6 de julio de 2017, dictada por la URSEC, que dispuso:
“1.- Establécese que para el contralor del cumplimiento del mínimo de 60% (sesenta por ciento) de producción o coproducción nacional de la programación total emitida por los servicios de TV comerciales y los servicios de TV públicos exigidos por el artículo 60 de la ley 19.307 de 29 de diciembre de 2014 y sin perjuicio de lo que en el futuro disponga la reglamentación del Poder Ejecutivo, los operadores de televisión abierta comercial y pública, y los operadores de televisión para abonados con relación a su señal propia, deberán remitir declaración jurada con su programación dentro de los 45 (cuarenta y cinco) días siguientes a la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial.
2.- Toda modificación permanente de la programación deberá ser notificada con una anticipación mínima de una semana a URSEC con igual carácter de declaración jurada.
3.- A los efectos del cómputo del mínimo de 60 % establecido en el artículo 60 de la ley 19.307 de 29 de diciembre de 2014, y hasta tanto no se dicte la reglamentación por parte del Poder Ejecutivo, se considerará a las repeticiones de emisión de programas como si fueran una programación original.
4.- Establécese que para el contralor del 30% (treinta por ciento) del total de la programación musical nacional de los servicios de radiodifusión sonora abierta, los servicios para abonados en sus señales sonoras propias y las señales de radio establecidas en Uruguay que sean difundidas o distribuidas por servicios para abonados con autorización o licencia para actuar en nuestro país, deberán presentar una declaración jurada de las emisiones de piezas musicales, cortinas y fondos musicales utilizadas en la semana inmediata anterior indicando el horario preciso de emisión e identificando a las nacionales.
5.- Determínase que: 1.- se computará el porcentaje del Numeral anterior con respecto a las piezas musicales, fondos y las cortinas musicales; 2.- que las mismas deberán ser de autores, compositores o interpretes nacionales; 3.- con respecto a las Bandas Musicales o Intérpretes colectivos, se entenderán que son nacionales cuando la mitad o más de sus integrantes sean uruguayos.
6.- Establécese que, en el caso de las emisoras temáticas, las mismas se deberán inscribir en el Registro de Señales y deberán emitir una selección o programa o programas de por lo menos 2 horas diarias de música exclusivamente de autores, compositores o interpretes nacionales, entre las 8 y las 23 horas que serán identificados al momento de la inscripción.
7.- Solicítese a todas las radioemisoras de AM y FM, que remitan semanalmente a URSEC un listado a título de declaración jurada indicando autor, compositor e intérprete, hora exacta en que fue emitida la pieza musical, durante la semana previa. Las declaraciones juradas, serán publicadas en el Portal de URSEC.
8.- Determínase que el porcentaje establecido en el Numeral 4º, se comenzará a fiscalizar a partir del 1º de noviembre de 2017, siempre y cuando se instrumente el trámite en línea de remisión de declaraciones juradas de música emitida.
9.- La totalidad de las declaraciones juradas remitidas por los operadores en cumplimiento de las obligaciones reguladas en la presente Resolución será publicada en la página institucional en Internet.
10.- Notifíquese, publíquese en el Diario Oficial y en la página institucional en Internet.
11.- Pase por su orden para su conocimiento y demás efectos a Secretaría General, a Gerencia de Ingeniería Técnica, a Gerencia de Asuntos Jurídicos y Económicos y a Gerencia de Administración y Finanzas” (fs. 3 vta. a 5 AA en 88 fs.).
Posteriormente, por resolución Nº 141, de 7 de setiembre de 2017, se modifican algunos aspectos de la resolución impugnada.
La parte actora manifestó que la URSEC no otorgó vista previa a sus representadas y, por consiguiente, resultó desconocido su derecho a articular su defensa ante sendos actos administrativos que afectan y comprometen su interés directo, personal y legítimo.
Sostuvo que las resoluciones impugnadas carecen absolutamente de motivación. Sus considerandos no contienen mínimamente la motivación del acto, sino que se limitan a reseñar los arts. 60 y 61 de la Ley No. 19.307 y otras disposiciones en las que erróneamente se pretende respaldar el dictado.
Agregó que tampoco surge exposición de hechos conforme lo exige el Decreto No. 500/991, ni mucho menos se justifica cuál es la necesidad de emitir el acto en momentos en que la Ley No. 19.307 se encuentra en proceso de reglamentación por el Poder Ejecutivo.
Sostuvo que los actos impugnados transgreden el art. 168 numeral 4º de la Constitución y las disposiciones de la Ley No. 19.307, pues a través de ellos la URSEC pretende ilegítimamente consagrar una reglamentación de dicha norma legal sin contar con facultades para hacerlo. La resolución impugnada (con las modificaciones introducidas por la resolución No. 141/2017) apunta a ser un reglamento de ejecución, que procura establecer los mecanismos de cumplimiento de los artículos 60 y 61 de la Ley No. 19.307.
Expuso que, siendo un acto reglamentario, las resoluciones impugnadas tampoco cumplen la exigencia legal consagrada en el art. 79 de la Ley No. 19.307, que exige la consulta preceptiva a la Comisión Honoraria Asesora de Servicios de Comunicación Audiovisual “para la elaboración del reglamento de la presente ley”.
Manifestó que la URSEC, además, pretende auto adjudicarse competencias de fiscalización que claramente no tiene atribuidas por Ley. La competencia para establecer el cronograma de “aplicación progresiva” de las obligaciones previstas en los arts. 60 y 61, así como para contralor y fiscalización de estas, le corresponde al Consejo de Comunicación Audiovisual. En el régimen de transición previsto en el art. 198 de la Ley No. 19.307, sólo podría concluirse que la URSEC tiene competencia para controlar los porcentajes de producción nacional de los contenidos de la programación, si pudiera constatarse que ya tenía atribuida tal competencia con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. La respuesta es muy clara: antes de la Ley No. 19.307 la URSEC no tenía competencia. La exigencia de que la programación tenga determinadas cuotas de contenidos nacionales no existía con anterioridad. Fue consagrada, por primera vez, por la Ley No. 19.307.
Por tanto, de acuerdo con el art. 198 de la Ley No. 19.307, hasta que no sean creados los cargos integrantes del Consejo de comunicación Audiovisual, la competencia debe ser ejercida por la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo, no por la URSEC.
Adujo, en tal sentido, que el Decreto No. 734/978 (invocado en la resolución 101/2017) no atribuía a la URSEC la competencia para controlar porcentajes de producción nacional en la programación. Es decir que la URSEC estaría alegando la atribución de competencia en esta área, sobre la base de una norma de orden reglamentario, no así de orden legal, lo que deviene en la ilegitimidad de la resolución impugnada;
Manifestó que la regulación dictada por la URSEC no contiene ningún cronograma y no hay nada que contemple la progresividad que prevé en la norma legal, la que se puede extender por un plazo de hasta dos años. Una simple comparación entre el texto del art. 192 de la Ley y el “Considerando IX)” de la Resolución No. 101/2017, alcanza para apreciar la dimensión de la arbitrariedad que intenta cometer la URSEC. La resolución de la URSEC hace caso omiso a la disposición legal y decide adoptar medidas “por razones de equidad”, lo que constituye una flagrante ilegalidad.
Por último, expuso que las resoluciones pretenden crear una obligación no prevista por la ley la que consiste en el deber de notificar a la URSEC, con una anticipación mínima de una semana, toda modificación permanente de la programación.
En definitiva, solicitó la nulidad de las resoluciones impugnadas.

II) Conferido el correspondiente traslado, comparecieron a fs. 54 Graciela CORONEL y Diego SOUTO en representación de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones, a contestar la demanda.
Con carácter previo subrayaron que por el numeral 1º de la resolución Nº 141/017, de 7 de setiembre, se revocaron los numerales 4, 7 y 8 de la resolución impugnada. Por tanto, los numerales 1, 2, 3, 5, 6 y 9 son los que se encuentran vigentes.
Afirmaron que la URSEC tiene en forma transitoria y hasta tanto entre en funcionamiento el Consejo de Comunicación Audiovisual creado por la Ley No. 19.307 de 29 de diciembre de 2014, la competencia para ejercer los controles relativos a lo establecido en los artículos 60 y 61 de la citada norma legal.
Indicaron que el primero de esos artículos refiere a la promoción de la producción nacional de televisión abierta, servicios de televisión para abonados en sus señales propias y las señales de televisión establecidas en Uruguay que sean difundidas por servicios para abonados autorizados a operar en nuestro país.
Por otra parte, expusieron que el artículo 61 refiere a la producción nacional de radio, y comprende a los servicios de radiodifusión de radio abierta, los servicios para abonados en sus señales radiales propias y las señales de radio establecidas en Uruguay que sean difundidas o distribuidas por servicios para abonados con autorización o licencia para actuar en nuestro país.
Explicitaron la competencia de URSEC con relación a esos servicios de comunicación audiovisuales.
Adujeron que en el caso no puede plantearse la duda que el órgano que tenía competencias para el control de contenidos; de acuerdo con el régimen dado por el Decreto Ley Nº 14.670 y Decreto Nº 734/987, era la URSEC. Dichas normas establecían obligaciones en cuanto al contenido, y ese control era realizado por URSEC.
Aun cuando la Ley Nº 19.307 regula nuevos aspectos del contenido de las emisiones, en tanto refiere a la programación musical, ello no puede llevar a concluir que estamos ante una nueva competencia y que por tanto debería ser ejercida por la Institución de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo.
Reafirmaron que se sigue estando ante lo que es una regulación de un contenido de las emisiones, respecto al cual se establecen pautas que no se encontraban fijadas.
Por tanto, se ha entendido que es URSEC quien transitoriamente, al amparo del régimen del artículo 198 de la Ley, debe controlar la aplicación por parte de los operadores de lo estatuido en los artículos 60 y 61. El hecho de que la Ley no se encuentre aún reglamentada no impide su aplicación.
Sostuvieron que la URSEC, a fin del ejercicio de su competencia, tiene poderes normativos generales, fiscalizadores y punitivos. Las resoluciones Nos. 101/017 y 141/017 (modificativa de la primera) no constituyen una reglamentación de la Ley, sino que se trata de normas o instrucciones dictadas en el marco de lo dispuesto por el literal ñ) del artículo 86 de la Ley Nº 17.296, de 21 de febrero de 2001.
Destacaron que tampoco debe soslayarse la circunstancia de que URSEC tiene implícitamente todos los poderes que le permiten adoptar las acciones y medidas que sean necesarias para cumplir con sus cometidos establecidos por las normas legales citadas. De tal modo, no constituyendo el acto accionado reglamentación de la Ley Nº 19.307, no resulta de aplicación lo dispuesto por su artículo 79.
En cuanto al argumento utilizado por la actora, en relación con que no se contempla lo dispuesto por el art. 192 de la Ley No. 19.307, manifestaron que la progresividad dispuesta en la norma resulta hoy superada, habiéndose vencido el plazo máximo previsto por el art. 192.
En definitiva, se solicitó desestimatoria de la demanda.

III) Abierto el juicio a prueba (fs. 62) se produjo la que luce certificada a fs. 90.

IV) Alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 93-98 y 100-105).

V) A fs. 113 compareció la URSEC y peticionó la clausura de los procedimientos, en atención al dictado por parte de dicho organismo, de la resolución Nº 188/018, de 21 de setiembre de 2018 por la cual revocó el Numeral 1º de la resolución Nº 109/018, de 5 de julio de 2018; y dispuso remitir las actuaciones a la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo, a fin de que proceda a la convalidación de lo actuado mediante resoluciones 101 y 141, así como la presente resolución, lo que fue ratificado por resolución de esa Institución del 4 de junio de 2019 (fs. 107 a 108 vta.).

VI) Sustanciado el incidente (fs. 116-125) el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por Dictamen No. 689/2019, aconsejó desestimar el pedido de clausura y que se accediera a la demanda interpuesta y, en su mérito, anular el acto procesado (fs. 126-131).

VII) La Corporación, por interlocutoria Nº 581/2020, de 8 de setiembre de 2020 (fs. 146-148) desestimó la solicitud de clausura.

VIII) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma.

CONSIDERANDO:

I) La pretensión anulatoria se dirige contra la resolución Nº 101 (Acta 021) del 6 de julio de 2017, con las modificaciones introducidas por la resolución Nº 141, de 7 de setiembre de 2017, cuyo texto ya fue transcripto en el presente pronunciamiento.

II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 Ley No. 15.869).

III) El Tribunal, de conformidad con lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y por diversos fundamentos se pronunciará por el amparo de la demanda.

IV) El plexo normativo que regula la situación de obrados está constituido por distintas disposiciones legales y reglamentarias.
La URSEC fue creada por la Ley Nº 17.296 (artículos 70-97) como un órgano desconcentrado del Poder Ejecutivo, sin perjuicio de su facultad de avocación, como encargado de regular y controlar las actividades referidas a las telecomunicaciones, entendidas como toda transmisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos; y las referidas a la admisión, procesamiento, transporte y distribución de correspondencia realizada por operadores postales.
Por la Ley Nº 17.930 se la vinculó administrativamente con el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Industria, Energía y Minería, estableciéndose que su actuación es con autonomía técnica.
La Ley Nº 18.719, en sus artículos 142 a 147, sustituyó las disposiciones contenidas en la Ley No. 17.296 y estableció como competencia del Organismo la regulación técnica, fiscalización y control de las actividades referidas a las telecomunicaciones.
Asimismo, la Ley No. 19.307, en su artículo 65, previó como competencia de la URSEC:
“A) Asesorar al Poder Ejecutivo y al Consejo de Comunicación Audiovisual en todo lo relativo a la utilización, control, fiscalización o supervisión del espectro radioeléctrico y los parámetros técnicos de operación de los servicios de comunicación audiovisual que utilicen dicho recurso, así como en todo otro asunto dentro del ámbito de sus competencias, cuando así lo dispongan las normas vigentes y toda vez que así se lo requieran dichos organismos.
B) Controlar la instalación y funcionamiento, así como la calidad, regularidad y cobertura de los servicios de comunicación audiovisual, en los aspectos tecnológicos de estos.
C) Fiscalizar, administrar, defender y controlar el uso del espectro radioeléctrico por parte de los servicios de comunicación audiovisual.
D) Ejercer la supervisión técnica y operativa de las emisiones de radio y de televisión.
E) Aplicar las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas dentro del marco de sus competencias, según lo dispuesto por la Ley No. 17.296, de 21 de febrero de 2001, en la redacción dada por la Ley No. 18.719 de 27 de diciembre de 2010.
F) Cumplir toda otra tarea que le sea cometida por la ley o por el Poder Ejecutivo”.
Por su parte, en su artículo 66 dispone: “(Consejo de Comunicación Audiovisual”). - Créase como órgano desconcentrado del Poder Ejecutivo, sin perjuicio de su capacidad de avocación, el Consejo de Comunicación Audiovisual, que será responsable de la aplicación, fiscalización y cumplimiento de las disposiciones de la presente ley y su reglamentación en todo lo que no se encuentre bajo la competencia del Poder Ejecutivo o de la Ursec”.
A su vez, la misma Ley establece en el artículo 198, en su redacción original:“(Régimen Transitorio del Consejo de Comunicación Audiovisual).- A partir de la vigencia de la presente ley, y hasta tanto se creen los cargos integrantes del Consejo de Comunicación Audiovisual, las competencias del órgano desconcentrado estarán a cargo de los órganos que actualmente las ostentan, con excepción de la que se crean por la presente ley, las que serán ejercidas por la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo”.
Por otro lado, la Ley No. 19.834 de fecha 23 de setiembre de 2019, sustituyó el artículo 198 de la Ley No. 19.307 en los siguientes términos: “(Régimen Transitorio del Consejo de Comunicación Audiovisual,).- A partir de la vigencia de la presente ley, y hasta tanto se constituya el Consejo de Comunicación Audiovisual, las competencias del órgano desconcentrado estarán a cargo de los órganos que actualmente las ostentan, con excepción de las que se crean por la presente ley, las que serán ejercidas por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones”.
Este artículo entrará en vigencia a partir del 1º de diciembre de 2019”.
Por lo demás, las competencias de URSEC, también estaban dadas por el Decreto Ley Nº 14.670, en cuanto establecía que las emisoras privadas incurrirán en responsabilidad frente a la Administración en los casos que señala (artículos 3 y 4). También por el Decreto Nº 734/987 que establecía el control de los contenidos de la producción nacional en los avisos publicitarios, control de pautas publicitarias, etc.
Esta última disposición legal fue expresamente derogada por el artículo 200 de la Ley No. 19.307, norma que bajo el acápite de “derogaciones expresas”, dispone: “Derógase el Decreto-Ley No. 14.670, de 23 de junio de 1977, el Decreto-Ley No. 15.671, de 8 de noviembre de 1984, y los artículos 15 y 16 de la Ley No. 18.232, de 22 de diciembre de 2007, así como demás disposiciones modificativas y concordantes y toda norma que se oponga a las disposiciones de la presente ley.”.

V) Sentadas las premisas normativas, corresponde que la Corporación se pronuncie sobre el vicio formal de incompetencia, el que de verificarse genera una nulidad absoluta e insubsanable y tiene incidencia respecto de las demás causales de ilegitimidad.
Al respecto, se podía pensar que la URSEC carecía de competencia para dictar el acto impugnado, pues el Decreto-Ley No. 14.670, en cuyos decretos reglamentarios la Administración demandada fundamenta la atribución de su competencia para el control de contenidos, previo a la aprobación de la Ley No. 19.307, fue expresamente derogado por el artículo 200 de la Ley No. 19.307.
En consecuencia, se encontrarían derogados tácitamente los decretos reglamentarios del Decreto-Ley No. 14.670, esto es, los Decretos Nº 734/1978 (artículo 29) y Nº 327/1980, como normas reglamentarias de la Ley expresamente derogada.
Los referidos Decretos son invocados por la Administración demandada, en el CONSIDERANDO VII) del acto impugnado, como normas atributivas de la competencia de protección a la producción nacional en radiodifusión (fundamento de Derecho del acto).
No obstante, conforme fuera señalado, a la fecha de su dictado, ya no estaban vigentes.
De manera que habría sido la Ley No. 19.307 la norma atributiva de una nueva competencia: implementar un procedimiento de contralor de las exigencias contenidas en los artículos 60 y 61 de la Ley No. 19.307.
Podría entonces estimarse que la Ley No. 19.307, en su artículo 65, establecía competencias de control específicas respecto de los servicios de comunicaciones audiovisuales, que comprenden servicios de radio, de televisión abierta y de televisión para abonados.
En tal sentido, la norma creó como órgano desconcentrado del Poder Ejecutivo, sin perjuicio de su capacidad de avocación, el Consejo de Comunicación Audiovisual, que será responsable de la aplicación, fiscalización y cumplimiento de las disposiciones de la Ley No. 19.307 y su reglamentación en todo lo que no se encuentre bajo la competencia del Poder Ejecutivo o de la URSEC.
A su vez, la citada Ley en su artículo 198 estableció que a partir de la vigencia de la norma y hasta tanto se crearan los cargos del Consejo de Comunicación Audiovisual, las competencias de dicho órgano estarían a cargo de los órganos que actualmente las ostentan, con excepción de las que se crean por dicha ley, a ser ejercidas por la Institución de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo.
En consecuencia, conforme la disposición citada, hasta que no se instituyera el Consejo de Comunicación Audiovisual, el organismo competente para el control de las disposiciones de los artículos 60 y 61 de la Ley No. 19.307 habría sido la Institución de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo. De manera que, en esa óptica, la URSEC habría extralimitado sus competencias al dictar el acto impugnado.
Si bien la Ley No. 19.834 modificó dicho artículo asignando competencia a la URSEC, a la fecha del dictado de las resoluciones impugnadas, la norma vigente era el artículo 198 con la anterior redacción.
Pero además, la disposición impugnada y su modificativa contienen aspectos que exceden al control y que implican una reglamentación de la Ley.
Se advierte que en su ámbito de aplicación se encuentra comprendida toda la categoría de las empresas que prestan servicios de televisión abierta, servicios de televisión para abonados en sus señales propias y en las señales de televisión establecidas en Uruguay que sean difundidas o distribuidas por servicios para abonados con autorización o licencia para actuar en nuestro país.
Con ese fundamento, hubiera podido concluirse que correspondía la anulación del acto atacado y su modificativa, sin ingresar al análisis del resto de los agravios articulados, por cuanto mediaría como obstáculo insalvable la incompetencia del órgano emisor (con citas en apoyo de sentencias Nos. 27/2015, 79/2018 y 295/2018).
Mas la totalidad de los Ministros integrantes del Tribunal (Dres. Nilza Salvo, Eduardo Vázquez, William Corujo, Selva Klett y Luis María Simón) a pesar de lo opinable que puede ser el punto, entendieron que el régimen de transición fijado por el art. 198 de la Ley No. 19.307 distribuye las competencias del Consejo de Comunicación Audiovisual en los órganos “que actualmente las ostentan”.
Por ello, teniendo en cuenta que lo que se aplica en la hipótesis a estudio es el régimen excepcional, asistiría razón al Organismo demandado cuando señala que era la URSEC, al amparo de la referida disposición, quien sin dudas ejercía dicha competencia en el régimen jurídico anterior contenido en las disposiciones del Decreto Ley No. 14.670, Decreto No. 734/978 y Ley No. 17.296.
Así, el artículo 86 de la Ley No. 17.296, en la redacción dada por el art. 145 de la Ley No. 18.719, consagró los cometidos y poderes jurídicos de la URSEC, entre las que se destacan, en lo relevante para el caso, sus literales “Ñ” y “P”:
Ñ) Dictar normas generales e instrucciones particulares que aseguren el funcionamiento de los servicios comprendidos en su competencia, con arreglo a lo establecido por las políticas sectoriales y los objetivos enunciados en los artículos 72 y 73 de la presente ley, pudiendo requerir a los prestadores y agentes de telecomunicaciones, públicos y privados, todo tipo de información para el cumplimiento de sus fines”
P) Controlar el cumplimiento por parte de los operadores públicos y privados, prestadores de servicios comprendidos dentro de su competencia, de las normas jurídicas y técnicas aplicables, pudiendo requerirles todo tipo de información”.
De modo que el control de contenidos de los servicios de radiodifusión, que, en aquel entonces, incluía los de radio y TV abierta, correspondía a la URSEC y dicha circunstancia no se ve alterada por el hecho de que la Ley No. 19.307 prevea la regulación de nuevos contenidos. No se puede confundir nueva competencia con nuevos aspectos regulados, que corresponden a la misma materia objeto de regulación o control.
Por tanto, no puede alegarse válidamente la ausencia de competencia del Organismo demandado, pues, como prevé el artículo 198 de la Ley No. 19.307, el órgano que ostentaba competencia para el control de contenidos era URSEC.
De modo que aun cuando la Ley Nº 19.307 regula nuevos aspectos del contenido de las emisiones, referidas a la programación televisiva y musical, ello no permite inferir que carezca de competencia por la afirmación de que se trata de una “nueva competencia”, lo que impediría la actuación de URSEC (artículo 198).
Aunque con otro alcance, el Tribunal tuvo oportunidad de expedirse acerca de la competencia de URSEC en el período de transición de la Ley No. 19.307, exponiendo conceptos que resultan reeditables en la especie: “En tal sentido, respecto del invocado vicio de incompetencia señaló que: “El primero de los agravios esgrimidos por la parte actora, refiere a que -a su entender- la URSEC carece de competencia para imponer multas a los prestadores de servicios de telecomunicaciones.
A juicio del Tribunal, el agravio no es de recibo. La Ley No. 19.307, denominada Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, fue dictada el 29 de diciembre de 2014 y publicada en el Diario Oficial el 15 de enero de 2015.
En su artículo 68 literal R) establece que es competencia del Consejo de Comunicación Audiovisual (en adelante: CCA) aplicar todas las sanciones salvo las que son de exclusiva competencia del Poder Ejecutivo (artículo 181 literales E Y F - suspensión de hasta noventa días y revocación de la concesión, autorización, licencia o registro) y las que aplique el Poder Judicial. Por tanto, el resto de las sanciones establecidas en el artículo son de competencia exclusiva del CCA, entre las cuales se encuentra la multa.
Ahora bien; al momento de ser sancionada la parte actora el CCA no se encontraba implementado, por lo que corresponde analizar el régimen transitorio previsto por el mismo cuerpo normativo. Así, el artículo 198 de la mencionada norma establece: “(Régimen Transitorio del Consejo de Comunicación Audiovisual).- A partir de la vigencia de la presente ley, y hasta tanto se creen los cargos integrantes del Consejo de Comunicación Audiovisual, las competencias del órgano desconcentrado estarán a cargo de los órganos que actualmente las ostentan, con excepción de las que se crean por la presente ley, las que serán ejercidas por la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo.”.
A partir de lo dispuesto por la norma transcripta y siendo que en el régimen normativo anterior regía la Ley No. 17.296 (arts. 86 y 89), el Decreto Ley No. 14.670 de 23 de junio de 1977 y su Decreto reglamentario No. 734/978 (estos últimos, derogados expresamente por la Ley No. 19.307) según los cuales la competencia de sancionar los incumplimientos en materia de servicios de telecomunicaciones era de la URSEC, la Sede arriba a la conclusión de que es a ésta a quien le correspondía y tenía la potestad legal para adoptar la resolución sancionatoria, por lo que nada cabe objetar al proceder de la Administración” (Cf. Sentencias Nos. 538/2020, 185/2019).

VI) En segundo lugar, el agravio que denuncia la ausencia de motivación del acto impugnado y su modificativa, no resulta de recibo.
En el acto enjuiciado se exponen las razones que llevaron a su dictado, lo que resulta congruente con las actuaciones que le preceden, se las comparta o no. Por consiguiente, habrá de desestimarse esta causal.

VII) En tercer lugar, corresponde abordar el agravio relativo a que la URSEC se arrogaría ilegalmente la competencia de reglamentar la Ley No. 19.307 y, además, lo habría hecho el procedimiento legal del art. 79 de la citada norma.
Los artículos 60 y 61 de la Ley No. 19.307 disponen:
“ARTÍCULO 60.- (Promoción de la producción nacional de televisión). Los servicios de televisión abierta, los servicios de televisión para abonados en sus señales propias y las señales de televisión establecidas en Uruguay que sean difundidas o distribuidas por servicios para abonados con autorización o licencia para actuar en nuestro país deberán incluir en su programación, programas de producción nacional de acuerdo a los siguientes criterios:
A) Servicios de TV comerciales:
Al menos el 60% (sesenta por ciento) de la programación total emitida por cada servicio deberá ser de producción o coproducción nacional, sin contar la publicidad y la autopromoción. Un porcentaje de esta programación, que será determinado en la reglamentación, será de producción local o propia atendiendo a la diferente realidad de la televisión del interior y Montevideo.
B) Servicios de TV públicos:
Al menos el 60% (sesenta por ciento) de la programación total emitida deberá ser de producción o coproducción nacional, sin contar la publicidad y la autopromoción.
C) Pautas comunes a servicios de TV comerciales y públicos:
Al menos el 30% (treinta por ciento) de la programación nacional establecida en los párrafos anteriores deberá ser realizada por productores independientes, no pudiendo concentrar un mismo productor independiente más del 40% (cuarenta por ciento) de ese porcentaje en un mismo servicio de radiodifusión de televisión.
Un mínimo de dos horas por semana de la programación emitida deberá contener estrenos de ficción televisiva o estrenos de películas cinematográficas y, de estos, al menos un 50% (cincuenta por ciento) deberá ser de producción independiente. Para cumplir con este requisito el comienzo de la emisión de estos programas deberá estar comprendido entre la hora 19 y la hora 23, lo que no aplicará para el caso de ficción destinada a niños, niñas y adolescentes. Dentro de esta programación, se deberá programar al año como mínimo dos películas cinematográficas de producción nacional y, en este caso, cada hora de programa se contabilizará como cuatro a los efectos del cálculo del porcentaje.
Un mínimo de dos horas por semana de la programación emitida deberán ser programas de agenda cultural, entendiendo por tales aquellos que promuevan eventos y actualidad de las industrias creativas, como ser teatro, danza, artes visuales, museos y patrimonio, música, libros, cine, videojuegos, diseño, entre otros. Por lo menos el 50% (cincuenta por ciento) deberá estar dedicado a industrias creativas nacionales. Para cumplir con este requisito el comienzo de la emisión de estos programas deberá estar comprendido entre la hora 19 y la hora 23.
Para los programas nacionales educativos o de ficción dirigidos específicamente a niños, niñas y adolescentes cada hora de programa se contabilizará como una hora y media a los efectos del cálculo del porcentaje.
El valor de las repeticiones de los programas de producción nacional a los efectos del cálculo del porcentaje será establecido en forma decreciente (primera repetición, segunda, tercera y subsiguientes) en la reglamentación de la presente ley.
D) Señales de TV temáticas:
La reglamentación de la presente ley adaptará la regulación de contenidos nacionales antedichos de manera específica para señales de televisión temáticas.
ARTÍCULO 61.- (Promoción de la producción nacional de radio). Los servicios de radiodifusión de radio abierta, los servicios para abonados en sus señales radiales propias y las señales de radio establecidas en Uruguay que sean difundidas o distribuidas por servicios para abonados con autorización o licencia para actuar en nuestro país deberán emitir al menos 30% (treinta por ciento) de música de origen nacional del total de su programación musical. Esto comprende autores, compositores o intérpretes nacionales, en los diversos géneros musicales existentes.
En el caso de radios temáticas musicales, de perfil claramente definido, se deberá instrumentar un programa o programas o selecciones musicales diarios, que cubran dos horas de emisión como mínimo, destinados a la difusión de producciones de músicos nacionales que encuadren dentro del perfil establecido por la emisora.
Los mismos deberán ser emitidos entre la hora 8 y la hora 23, sin perjuicio de repetición en otros horarios”.
En la especie, más allá de la invocación por parte de la URSEC, de que se trataría de una resolución y que su dictado se realizó a los efectos del “contralor correspondiente”, se configura en realidad una reglamentación parcial de los artículos 60 y 61 de la Ley, que comprende a todas las empresas que prestan servicios de televisión abierta, servicios de televisión para abonados en sus señales propias y en las señales de televisión establecidas en Uruguay que sean difundidas o distribuidas por servicios para abonados con autorización o licencia para actuar en nuestro país.
Alcanza con acudir al “VISTO”, Resultando y 1er. Considerando de la resolución impugnada, para así advertirlo.
Así, se fijan normas generales en tanto se dispone:
- la obligatoriedad de presentar declaraciones juradas semanales con informaciones diversas (aspecto modificado por la resolución No. 141/17);
- la fijación de plazos para el comienzo del contralor de las obligaciones;
- la creación de registros obligatorios para las emisoras de carácter temático;
- el establecimiento de criterios para el cómputo de los porcentajes.
Como expresa SAYAGUES, “el reglamento…Crea normas jurídicas generales. Esta característica es la más importante del reglamento y que lo diferencia de los actos de la Administración que producen simplemente efectos subjetivos, individuales. Aunque formalmente el reglamento es un acto de la Administración, por la generalidad de sus normas desde el punto de vista material es un acto regla, un acto legislativo”. (Cf. SAYAGUES LASO, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo”, FCU, Tomo I, 7ª Edición puesta al día a 1998 por Daniel Hugo Martins, pp. 102-103).
Naturalmente, la norma reglamentaria no puede desconocer y obviar lo dispuesto por la ley a reglamentar, pues en su carácter y naturaleza, se encuentra plenamente subordinada a la ley. Al decir de GARCÍA DE ENTERRÍA, este tipo de reglamentos debe incluir todo lo indispensable para asegurar la correcta aplicación y la plena efectividad de la ley misma que desarrolla y, al mismo tiempo, no puede incluir más que lo que sea estrictamente indispensable para garantizar esos fines (Cf. Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás Ramón FERNÁNDEZ: “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, 9º Ed. Civitas Ediciones SL, Madrid 1999, págs. 229 y ss.).
En el caso, la URSEC excedió su potestad reglamentaria, al desconocer la exigencia de la consulta preceptiva de la Comisión Honoraria Asesora de Servicios de Comunicación Audiovisual (art. 79 de la Ley No. 19.307).
En efecto, el artículo 79 ejusdem prevé: “ARTÍCULO 79.- (Comisión Honoraria Asesora de Servicios de Comunicación Audiovisual (Chasca)). - Créase la Comisión Honoraria Asesora de Servicios de Comunicación Audiovisual que actuará en forma independiente y en la órbita administrativa del Consejo de Comunicación Audiovisual. Será consultada preceptivamente para la elaboración del reglamento de la presente ley, los pliegos y procedimientos de otorgamiento de autorizaciones y licencias y la consideración de las solicitudes presentadas, así como en los casos en que el Poder Ejecutivo o el Consejo de Comunicación Audiovisual lo estimen pertinente. Adicionalmente, la Comisión podrá generar asesoramientos no vinculantes en todos los temas referidos a la presente ley”.
De modo que no debió aprobarse la norma en cuestión, sin la consulta previa de la CHASCA, conforme lo indica la norma.
La circunstancia de que a la fecha de dictado del acto impugnado aún no se hallaba en funcionamiento la Comisión Honoraria Asesora de Servicios de Comunicación Audiovisual, lo que hace es activar el régimen de transición previsto en el artículo 198 de la referida ley, en su redacción original, el cual preveía que en tanto se constituya el Consejo de Comunicación Audiovisual (o la CHASCA, dependiente de él) sus competencias serán ejercidas por la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo.
Por lo tanto, en forma previa al dictado del acto que se procesa en obrados, debió requerirse la participación de la INDDHH, lo que no sucedió.
Se advierte que la intervención de la INDDHH posterior (fs. 107 a 109 infolios) no resulta hábil para subsanar la previa ilegitimidad del acto impugnado, que acarrea su nulidad.
En el caso, la Administración no revocó por razones de legalidad el acto cuestionado. Entonces la mera ratificación tardía de la INDDHH, impide enmendar una actuación ilegítima desde su origen. Eso lo diferencia de otras hipótesis de falta de dictamen preceptivo que podría enmendarse de oficio por la Administración, según alguna jurisprudencia de la Corporación que en la especie no deviene aplicable por la diferencia de supuestos.

VIII) En otro orden, en tanto el dispositivo atacado tiene naturaleza de acto regla, razón por la cual no ingresa dentro de aquellos que hacen necesaria la previa concesión de vista al sujeto afectado, el agravio que denuncia la ausencia de esa vista previa no ha de ser acogido.

IX) Por último, dado el alcance general del acto impugnado, el Tribunal, por unanimidad, ejercitará la facultad conferida en el art. 311, inc. 2°, de la Constitución de la República, amplificando el alcance del pronunciamiento anulatorio. La sentencia anulatoria con efectos generales y absolutos cumple “una finalidad purgativa del ordenamiento de la que puede decirse que es primariamente relevante en interés de la Ley antes que el interés particular de los recurrentes”.
Ese objetivo prevalece sobre evidentes razones de economía procesal al evitar el planteamiento de multitud de litigios, al tiempo que facilita la unidad de calificación de la ilegalidad declarada (GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. cit., t. I cit., págs. 244-245; Sentencia No. 1016/1998; Cfme. Sentencias Nos. 619/2013, 696/2013, 59/2014, entre otras)”; según se cita en Sentencia No. 212/2016.

Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por unanimidad de sus integrantes,

FALLA:

Ampárase la pretensión incoada y declárase la nulidad de la resolución impugnada y su modificativa, con efectos generales y absolutos, en interés de la regla de Derecho o de la buena administración (Constitución de la República, artículo 311 inc. 2º); sin especial sanción en costas ni costos.
A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y; archívese.


Dra. Nilza Salvo - MINISTRO DEL TCA
Dr. Eduardo Vázquez Cruz - MINISTRO DEL TCA
Dr. William Corujo - MINISTRO DEL TCA
Dra. Selva Klett - MINISTRO DEL TCA
Dr. Luis María Simón - MINISTRO DEL TCA
Dr. Ricardo Marquisio - SECRETARIO LETRADO

DDU - CASO - JPP - 11338