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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

SENTENCIA Nº 296

MINISTRO REDACTOR: Dra. Elena Martínez

Montevideo, 14 de setiembre de 2021

VISTOS:

Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AA - JUICIO ORAL - CASACIÓN PENAL” e individualizados con el IUE 2-28110/2019, venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación deducido contra la Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No.
116/2020, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2° Turno.

RESULTANDO:

I) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 24/2020, del 03 de julio de 2020, el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Carmelo de 3° Turno falló:
“CONDENANDO A AA COMO AUTOR PENALMENTE RESPONSABLE DE REITERADOS DELITOS
DE ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR AGRAVADO A LA PENA DE (5) CINCO AÑOS Y (4) MESES DE PENITENCIARÍA CON DESCUENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES CUMPLIDAS” (fs. 154165).

II) Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 116/2020, del 21 de octubre de 2020, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno falló:
“CONFÍRMASE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA” (fs. 208-218).

III) La Defensa interpuso recurso de casación (fs. 223-244 vto.) y, en síntesis, sostuvo:
a) El Tribunal violentó el principio del debido proceso penal, ya que confirmó la sentencia de primera instancia en base a fundamentos inadmisibles, abriendo camino hacia la arbitrariedad judicial y la discriminación por razones de identidad, sexo y edad. En tal sentido, el órgano de mérito validó el relato de una persona sin más elementos de prueba que ...


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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

SENTENCIA Nº 296

MINISTRO REDACTOR: Dra. Elena Martínez

Montevideo, 14 de setiembre de 2021

VISTOS:

Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AA - JUICIO ORAL - CASACIÓN PENAL” e individualizados con el IUE 2-28110/2019, venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación deducido contra la Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No.
116/2020, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2° Turno.

RESULTANDO:

I) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 24/2020, del 03 de julio de 2020, el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Carmelo de 3° Turno falló:
“CONDENANDO A AA COMO AUTOR PENALMENTE RESPONSABLE DE REITERADOS DELITOS
DE ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR AGRAVADO A LA PENA DE (5) CINCO AÑOS Y (4) MESES DE PENITENCIARÍA CON DESCUENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES CUMPLIDAS” (fs. 154165).

II) Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 116/2020, del 21 de octubre de 2020, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno falló:
“CONFÍRMASE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA” (fs. 208-218).

III) La Defensa interpuso recurso de casación (fs. 223-244 vto.) y, en síntesis, sostuvo:
a) El Tribunal violentó el principio del debido proceso penal, ya que confirmó la sentencia de primera instancia en base a fundamentos inadmisibles, abriendo camino hacia la arbitrariedad judicial y la discriminación por razones de identidad, sexo y edad. En tal sentido, el órgano de mérito validó el relato de una persona sin más elementos de prueba que lo avalen. El criterio utilizado ha sido claramente impulsado por la ideología de género permeando la imparcialidad de los Magistrados.
b) Ante la denuncia de un supuesto abuso sexual infantil, el estándar probatorio sería distinto a otros tipos de delitos y, en concordancia con lo establecido por el Sr. Juez de primera instancia, confirmado por el Tribunal de Apelaciones, el estándar probatorio para condenar por un delito de atentado violento al pudor, es la sola declaración de la supuesta víctima.
c) El hecho de que se proponga rebajar el estándar probatorio para condenar sin prueba, por “convicción personal”, es el claro reconocimiento de que no existe un cúmulo probatorio para obtener la certeza legal necesaria para dictar sentencia de condena.
Esta teoría pone en duda la propia existencia del proceso judicial, pues si basta con la denuncia para condenar, el proceso se convertiría en un acto de convalidación de la decisión de condena inicialmente asumida. En esas circunstancias, debiéramos suprimir el proceso judicial, ahorrar dinero y esfuerzos por una “oficina” donde se reciban las denuncias y automáticamente se expidan las condenas.
d) La sentencia impugnada es de difícil lectura, cuesta determinar en qué parte cita a la Fiscalía y a la Defensa. Además, está plagada de generalidades, citas de doctrina, sin un análisis de los argumentos de la apelación, de los hechos y de las pruebas del caso.
Expresó que, si se hubiera realizado un análisis detenido, no se habría ignorado el cúmulo probatorio que pone en crisis la versión histórica de la denunciante.
e) Es inadmisible que el solitario relato de la supuesta víctima de abuso sexual infantil sea suficiente para enervar la presunción de inocencia, máxime cuando el acusador público no cree y descarta el relato sobre violación y acusa de atentado violento al pudor.
El hecho de sostener que existen diversos estándares de valoración de la prueba, según se trate el caso, es un despropósito que, por su evidente ilegalidad, corresponde sea corregido en casación.
La Sala afirmó que la sola declaración de la víctima es la prueba más importante y que ello es suficiente para enervar la presunción de inocencia y condenar al encausado.
f) Denunció que el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno incurrió en absurdo evidente al valorar la prueba reunida, ya que lo primero que debió hacer el colegiado –y no hizo- es examinar la credibilidad del relato, analizar objetivamente su veracidad. El Tribunal realizó consideraciones genéricas, sin analizar el cúmulo probatorio y sin efectuar un análisis global de la prueba aportada. No existió rigor en la aplicación de las reglas legales de valoración de la prueba.
Sobre la versión de la denunciante acerca de la época del inicio del abuso, indicó que BB relaciona el inicio de los supuestos episodios con un hecho en particular, esto es, la ausencia de su madre, porque estaba cuidando a su abuela internada. Tal hecho no ocurrió a sus cuatro años sino a los ocho años de edad, según la versión dada por su madre. No estamos ante una diferencia de fechas, sino ante la controversia sobre el evento en relación al cual se ha fijado la ocurrencia de los hechos.
La Fiscalía recibió una denuncia por reiterados delitos de violación, pero inexplicablemente acusó por el delito de atentado violento al pudor, esto es, un ilícito de menor gravedad. Este punto no puede ser soslayado, ya que demuestra la falta de convicción en la actuación de la parte acusadora.
En el curso del proceso han declarado tres peritos médicos que coincidieron en cuanto a que no existe evidencia científica alguna de que BB haya sido violada entre los seis y los ocho años. Entre los cinco y ocho años de edad, BB fue atendida y revisada nueve veces por médicos que no constataron rastros o indicios de violación o abuso sexual en la menor.
Toda la prueba diligenciada en autos (declaración de la madre, peritajes forenses, historia clínica y declaración de la Psicóloga II) controvierten y ponen en crisis el relato de la denunciante.
Otro punto del relato de BB que surge desvirtuado por la prueba producida en autos es la afirmación en cuanto a que, a sus doce años, se escapaba de su casa para ir a dormir con su madre (cuando ésta trabajaba) o para dormir a la intemperie en la plazoleta de las viviendas XX.
La madre de la menor desmintió la versión de BB, quien declaró que llevó solamente una vez a la menor a su trabajo y nunca más, porque era una planta industrial y podía correr peligro. Por otra parte, son falsas las afirmaciones de BB en cuanto a que en varias oportunidades pernoctó en una colchoneta al lado de su madre.
Por igual, estimó que el relato de BB sobre su “huida” del hogar por las noches hasta que llegara su madre, es una versión contraria a la lógica, la razón, las máximas de la experiencia y el más elemental sentido común. La circunstancia de que una niña de doce años duerma en una plaza, a la intemperie, en una población de dos mil quinientos habitantes, como es Ombúes de Lavalle y que nadie la viera ni socorriera, es insostenible.
Tampoco resulta creíble que durmiera en tales condiciones a razón de seis noches por mes, todos los meses, invierno y verano durante aproximadamente dos años.
El testigo CC, funcionario de la Intendencia de Colonia, vecino de la plazoleta, que trabaja en el camión recolector y en la noche pasaba, nunca vio a una niña pernoctando.
A su vez, DD –hermano de BB- quien en esa época tenía nueve años de edad, relató que cuando su madre trabajaba de noche, estaban en el cuarto de BB jugando a la computadora y que luego dormían juntos para hacerse compañía. Declaró que nunca vio ni se enteró que BB se escapara de la casa por las noches.
Tales elementos de juicio corroboran la inverosimilitud del relato, todo lo cual, sumado a los episodios de violación –descartados por los profesionales intervinientes- permiten descartar su eficacia probatoria.
Añadió que BB señaló que a los ocho años de edad tuvo su primera menstruación, que ella no sabía del tema y que su madre no hablaba de eso. Sin embargo, la madre desmintió la versión de la hija.
En definitiva, el relato de la denunciante es inconsistente, ilógico, contrario a las máximas de la experiencia e increíble en algunos aspectos y, por si fuera poco, resulta ampliamente controvertido por las restantes pruebas incorporadas al proceso.
En línea con el agravio sobre la valoración probatoria –que calificó como absurdo evidente-, criticó a la Sala porque no analizó las inconsistencias, desprolijidades y falta de rigor científico de los informes y los técnicos presentados por la Fiscalía.
Indicó que el I.T.F. no posee un manual o una guía de buenas prácticas en la psicología forense como existe en España, Colombia o Chile, por lo que el desempeño de tal actividad queda librado al buen hacer o entender de cada profesional en el país. Es más, ni siquiera existe un protocolo de admisibilidad que establezca las condiciones básicas mínimas estandarizadas para el desempeño del cargo.
En el caso, el Lic. Echegaray efectuó una pericia psicológica a BB y al Sr. AA. La pericia fue solicitada por la Fiscalía y fue ésta la que le informó sobre el asunto, le proporcionó el parte policial y los audios de las declaraciones de la víctima.
El perito citó a la pericia al Sr. AA por intermedio de la Policía y sin noticia de la Defensa del encausado, violándose el art. 7 y 71.4 del C.P.P. lo que supone una nulidad absoluta según el art. 379 literal c). El perito citó y procedió a efectuar la pericia al encausado sin noticia de la Defensa y sin informarle al Sr. AA que tenía derecho a no declarar. El perito en su declaración en juicio, reconoció que recibió la información de manos de la Fiscalía y que se enfocó en “confirmar” lo que le solicitaba la misma.
Tal proceder difiere radicalmente del seguido por el Psiquiatra Dr. Calvo, quien manifestó que primero interrogaría al periciado y que luego vería la solicitud de la Fiscalía para no contaminarse, lo que demuestra cuál es el procedimiento correcto.
El Lic. Echegaray manifestó que la única fuente de información fueron los dichos de BB y que la técnica que utilizó fue la entrevista clínica. No utilizó ninguna técnica estandarizada y objetivable que pudiera ser replicada por otro psicólogo y verificar sus conclusiones. La única técnica utilizada fue la entrevista clínica que está destinada a relevar los padecimientos del paciente de cara a su tratamiento, no a la perspectiva “forense” al respecto.
Precisó que en la psicología forense existen una cantidad de técnicas estandarizadas con resultados “objetivables” a disposición del Perito, como las técnicas de “hombre bajo la lluvia”, “la familia”, “cuestionario de experiencias infantiles adversas”, “escala de trauma de Davidson”, “escala para trastorno de estrés post traumático”, entre otras. Sin embargo, el perito no aplicó técnica reconocida alguna, que pudiera establecer resultados objetivables y reproducibles.
El informe del Lic. Echegaray no es una pericia, ya que le faltan elementos esenciales de la misma, esto es, la objetividad y la imparcialidad. El profesional actuante atiende en el mismo edificio del Juzgado, labora exclusivamente para los fiscales en lo penal, la fiscalía le entrega la información y su tarea es “cotejar el relato”, buscar en el periciado los indicadores de lo que quiere la Fiscalía. En suma, una prueba de parte, un informe “a medida” en vulneración del art. 178.2 del C.P.P.
Por último, dentro del agravio por supuesto absurdo evidente, destacó la ausencia de indicadores de abuso sexual, ya que ninguno de los relevados por la Sala fue detectado en BB, ni por sus médicos tratantes, ni por los peritos forenses que actuaron en el proceso, ni por los psicólogos tratantes. Ningún elemento corrobora el relato de la víctima, resultando insostenible que se haya condenado al Sr. AA ante la total falta de verosimilitud de la única prueba a la que atiende la Sala.

III) Conferido traslado del recurso de casación, la Fiscalía lo evacuó a fs. 251/257 y bregó por su rechazo.

IV) Los autos fueron elevados a la Suprema Corte de Justicia con fecha 09 de diciembre de 2020 (fs. 264) y recibidos por la Corporación ese mismo día (fs. 265).

V) Oído el Sr. Fiscal de Corte (Dictamen No. 0022/2021 glosado a fs. 268/269), aconsejó desestimar el recurso de casación interpuesto por la Defensa del Sr. AA.

VI) Por Providencia No. 222/2021 (fs. 271), se dispuso el pasaje a estudio y autos para sentencia, citadas las partes.

CONSIDERANDO:

I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales, y por los fundamentos que se expondrán a continuación, desestimará el recurso de casación interpuesto, sin especial condena procesal.

II) Supuesta violación del principio del debido proceso legal y presunción de inocencia con base en la “ideología de género”.
El Sr. AA no fue condenado por el órgano de alzada en base a meras conjeturas o decisiones estereotipadas con anclaje en la “ideología de género”. El imputado no es una suerte de “chivo expiatorio” por los males que aquejan a la sociedad como ligeramente se afirma en el recurso. La Sala brindó una serie de razones plausibles para justificar la premisa fáctica que ambientó la condena.
Más allá de ciertas expresiones desacertadas, que la Corte no comparte, como la afirmación de la Sala al señalar que: “Las normas penales que tienen relación con abuso sexual infantil, necesariamente, requieren una interpretación específica y un estándar probatorio también particular, porque de lo contrario resultarían inaplicables” (fs. 214), lo cierto es que, en ningún momento, se concretó la aplicación de un estándar probatorio diverso en este tipo de delitos. En los delitos sexuales y, en particular, en un grupo vulnerable de personas como son los niños y adolescentes, no se condena acríticamente frente al relato de la presunta víctima.
Nuestro nuevo Código del Proceso Penal exige, como estándar de prueba, la plena prueba de la que resulte racionalmente la certeza del delito y la responsabilidad del imputado (art. 142.1) y establece que, en caso de duda, debe absolverse al imputado (art. 142.2). Ello, como puede verse, es una referencia explícita a la máxima del “más allá de toda duda razonable”. Dicho estándar, tal como está cristalizado normativamente, adolece de vaguedad e indeterminación.
Ello determina que no sea claro cuáles exigencias precisas imponen el estándar de prueba del “más allá de toda duda razonable” (cf. FERRER BELTRÁN, J.: “El control de la valoración de la prueba en segunda instancia: Inmediación e inferencias probatorias”, en AA.VV.: “La prueba en el proceso”, Coordinador: Giovanni F. PRIORI POSADA, Palestra, Lima, 2018, pág. 106), lo que no impide que el operador judicial –léase la Corte-, en el caso en concreto, delimite tales requisitos.
La jurisprudencia y doctrina especializada han ido estableciendo respecto de la prueba de cargo, basada fundamentalmente en el testimonio de la víctima, una serie de criterios básicos de apreciación o ponderación del relato, acudiendo a la prueba pericial para advertir indicadores de credibilidad.
El análisis global, contextual y no fragmentario de la decisión judicial recurrida, permite advertir que el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno lo que concluyó es que, en este tipo de delitos que se producen en la más absoluta intimidad del hogar, las más de las veces la prueba de cargo refiere a la declaración de la víctima, dificultándose la recolección de corroboraciones periféricas.
Tratándose de delitos que se cometen en ambientes reservados, es poco probable que existan testigos de percepción directa de lo efectivamente ocurrido. Y, en estos casos, el juzgador debe ser especialmente cuidadoso con los datos que constituyen las llamadas “corroboraciones periféricas”, pues esos elementos pueden referir a cuestiones que no están estrechamente ligadas con el hecho central (episodios de abuso).
Siguiendo a NIEVA FENOLL cabe consignar que, en este tipo de resoluciones, suele analizarse con bastante precisión la verosimilitud de las declaraciones del menor, que además han sido objeto de entrevistas cognitivas realizadas por psicólogos especializados, o al menos con formación suficiente para realizar dichas entrevistas (NIEVA FENOLL, J.: “La duda en el proceso penal”, Madrid, 2013, pág. 123).
En los supuestos de testigo-víctima en los “delitos clandestinos” nos enseña NIEVA FENOLL es posible que no existan otras pruebas que el testimonio de la víctima y el del imputado. Y en este supuesto sí que es necesario afrontar la cuestión de modo diferente, puesto que en caso de que el testimonio de la víctima se declare increíble por falta de corroboraciones, no será posible pronunciar una condena en muchísimos casos de agresiones sexuales, lesiones, y hasta robos. Y es que en la mayoría de estos supuestos no existen dichas corroboraciones, y el imputado puede urdir una coartada incluso con cierta facilidad.
Por ello, como se viene haciendo con cierta frecuencia, habría de ser necesario en estos supuestos de ausencia de corroboraciones periféricas, que se busque el dictamen pericial de un psicólogo del testimonio a fin de que, realizando la correspondiente entrevista cognitiva, ilustre al tribunal sobre los posibles elementos de credibilidad de la víctima.
Y aunque la pericia llevada a cabo no pueda ser considerada como una corroboración periférica, porque deriva de la propia declaración de la víctima, al menos sí suministra al juez los conocimientos que le faltan para valorar debidamente el resto de extremos de la declaración, es decir, su coherencia, contextualización, observando qué le han parecido al psicólogo las respuestas de la víctima y cómo las ha interpretado (NIEVA FENOLL, J.: “La valoración de la prueba”, cit., págs. 249/251).
Es en este contexto que la Sala indicó que no observaba razón alguna para que la joven relate estos hechos falsamente, ni tampoco para que los técnicos que intervinieron y ofrecieron sus versiones estén equivocados, cuando en su mayoría ven consistente el relato de la joven con su situación personal (fs. 217 vta.).
Tampoco puede obviarse que, recientemente, la Corporación ha descartado la existencia de otro estándar probatorio diverso y menos riguroso para fundar condenas penales con base en la “perspectiva de género”.
Es comprensible el planteo del recurrente, pero, en este caso, no le asiste razón.
Tal como indica NIEVA FENOLL, existe el riesgo de que los jueces no partan, en ocasiones, de la existencia del “dubium”, sino que éste sea eliminado “a priori” por motivos ideológicos, lo que verdaderamente no es de recibo. Si la presunción de inocencia es, entre otras cosas, un modo de deshacer la duda, en estos casos es la culpabilidad preconcebida lo que la conjura, lo que ciertamente pone en cuestión todo el sistema penal en su conjunto (cf. NIEVA FENOLL, J.: “La duda en el proceso penal”, Marcial Pons, Madrid, 2013, pág. 127).
La condición de mujer de la víctima –en materia procesal penal- no ha de significar que el razonamiento probatorio se base en prejuicios, suposiciones, creencias “generales” sin anclaje empírico, que justifiquen una condena penal. Si el informativo probatorio no es concluyente, completo, acabado, no podrá cimentar la condena.
La perspectiva de género reclama, por el contrario, un tratamiento riguroso y protector de quienes conforman este grupo vulnerable, dando el Estado, a través de herramientas normativas y orgánicas, respuestas ante el flagelo de la violencia instalada en el país.
La Corte, con anterioridad, ha señalado en términos compartibles que: “La argumentación jurídica con perspectiva de género implica considerar determinadas acciones dentro del proceso que lleva a la resolución o sentencia, siendo de destacar –como aplicable al caso de autos-: evidenciar los estereotipos y los sexismos detectados en los hechos acontecidos, en la valoración de las pruebas, en los alegatos y pretensiones de las partes, o en normas que podrían haber resultado aplicables; así como reconocer y evidenciar en los puntos resolutorios de la sentencia los sesgos de género encontrados a lo largo del proceso.” (Sentencia No. 122/2016).
Sin embargo, la protección de ese colectivo no puede operar como un correctivo para suplir manifiestas carencias probatorias que justifiquen la premisa fáctica que cimienta la acusación fiscal (cf. Sentencia
Nº 299/2020).
Sucede que, en el caso en examen, no se están supliendo carencias probatorias al coste de proteger a la víctima por su condición de mujer. Por el contrario, el acervo probatorio reunido constituye plena prueba de la autoría de los reiterados delitos de atentado violento al pudor atribuidos al Sr. AA.
La condena impuesta no busca, en modo alguno, saciar la necesidad colectiva de la sociedad frente a los males que le aquejan. Esa afirmación -además de fuera de lugar- es absolutamente falsa, porque no aprecia en forma unitaria la concluyente prueba de cargo reunida.

III) Sobre las “supuestas dificultades” de intelección de la sentencia impugnada. El recurrente sostiene en su escrito que la sentencia es de “difícil lectura” y que está plagada de citas y generalidades, sin analizarse los argumentos expuestos en la apelación y las pruebas del caso.
Tampoco le asiste razón en su planteo.
En primer lugar, cabe consignar que la sentencia impugnada realiza, es cierto, un acopio extenso y, por momentos, inútil, de referencias doctrinarias (algunas de las cuales carecen de total pertinencia por referir a hechos indicadores de otros delitos) que poco aportan a la dilucidación del caso.
Ahora bien, el órgano de alzada en la sentencia impugnada analizó y ponderó los elementos de prueba incorporados regularmente al proceso (declaración de la víctima, prueba pericial y demás testimonios recabados). En tal sentido, la Sala expresamente hizo caudal de la consistencia del relato de la víctima que ha sido expresamente relevado por profesionales idóneos en la materia.
De modo que no puede considerarse que el Tribunal de Apelaciones de 2º Turno no haya analizado los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El órgano de mérito, con suficiencia, específicamente señaló que existe una versión de la joven, que fue objetivamente recibida, no solamente por quienes inicialmente la escucharon, sino por técnicos especializados en la cuestión (fs. 213 vta.).
Y añadió el Tribunal que con ello se quiere explicar que no se trata de una condena por pura convicción, sino que existen fundados elementos de juicio que llevaron a determinada conclusión, independientemente de que el aporte a su formación por parte del juzgador sea a través de peritos propiamente dichos o testigos especializados (fs. 213 vta.).
Por lo tanto, en el caso no asistimos a lo que MALEM SEÑA identifica como supuesto de motivación insuficiente, que padece el vicio de una incongruencia omisiva o fallo corto y que se produce cuando se omite dar una respuesta motivada a alguna de las cuestiones jurídicas planteadas por las partes (MALEM SEÑA, J. F.: “El error judicial y la formación de los jueces”, Editorial Gedisa, 1ª Edición, Barcelona, 2008, pág. 179).
En el caso en examen, el órgano de alzada, al considerar que el relato de la víctima es consistente y creíble al haber sido apreciado en yuxtaposición con los restantes medios de prueba, supone, en definitiva, la desestimatoria de la valoración alternativa planteada por la defensa al apelar la sentencia de primera instancia.

IV) Sobre el supuesto absurdo evidente en la valoración probatoria.
En lo inicial, debe de verse que la Defensa correctamente denunció como motivo de impugnación en casación el error ostensible en el razonamiento probatorio de la Sala configurativo de un absurdo evidente y, por lo tanto, corregible en esta etapa.
A fin de evitar extensos y superabundantes desarrollos en cuanto a los fundamentos del absurdo evidente y su denuncia como motivo de impugnación en las casaciones penales a la luz del C.P.P. (Ley No. 19.293 y modificativas), los Sres. Ministros Minvielle, Tosi, Pérez y la redactora, se remiten a las consideraciones ya reiteradas por la Corte en innumerables fallos (Sentencias Nos. 191/2020, 187/2020 y 281/2020, entre muchas otras).
Por su parte, si bien a criterio del Dr. Sosa no resulta exigible la invocación de absurdo o arbitrariedad, lo cierto es que el recurrente ha cumplido con señalar los motivos por los cuales estima que el razonamiento de la Sala ha incurrido en tales vicios.
Por este motivo, a juicio de la totalidad de los miembros la Corte, se estima que corresponde su abordaje en casación.
La calificación como absurdo del razonamiento probatorio efectuado por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno, el recurrente la justifica en que: a) no se examinó la credibilidad del relato; b) el relato es mendaz en función de las contradicciones en la época de inicio del abuso; de que no hubo violación; es falso que huía del domicilio por las noches y pernoctaba en una plaza; inconsistencias de la presunta víctima acerca de información sexual y menstruación; c) la pericia psicológica a la menor y al imputado que sirvieron de insumo para la condena no son pericias, el técnico no tiene objetividad ni imparcialidad, no utilizó una técnica estandarizada y objetivable. La citación para la pericia al imputado se formuló sin noticia de la defensa del encausado, lo que supone su nulidad absoluta, según el art. 379
lit. c) del CPP.
En ninguno de los puntos asiste razón al recurrente.
Existen una serie de circunstancias, además del dictamen pericial, que abonan la credibilidad del relato.
En las diversas instancias, primero al declarar ante el funcionario especializado por el sistema de cámara Gesell y luego, en la entrevista clínica ante el perito psicólogo, BB persistió en la incriminación del Sr. AA. Lo identificó como la persona que le realizaba tocamientos en sus genitales y sexo oral (video No. 3, minuto 03:44, video No. 4, minuto 04:30 a 05:00). Asimismo, sus manifestaciones gozan de credibilidad subjetiva, no presentando alteraciones comportamentales, ni visualizándose ánimo vindicativo, tal como puso de manifiesto el perito, Lic. Echegaray.
De igual forma, la declaración goza de credibilidad objetiva, en tanto y cuanto se narran los hechos en un lenguaje propio y acorde con su madurez cognitiva, siendo el relato consistente y creíble de acuerdo a técnicos en la materia. Además, las circunstancias en las cuales la víctima reveló los episodios de abuso que padeció son corroboradas por testigos de su entorno familiar.
Tales parámetros han sido jurisprudencialmente revalidados, por ejemplo, por el Tribunal Supremo Español (Sala Penal) en Sentencia No. 938/2016 -citada en reciente Sentencia No. 2741/2017- en términos trasladables al señalar que: “...‘la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada’.
‘Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio, etc.)’.
(...)
‘Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre’.
‘Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación’” (ver, en esta orientación conceptual, la discordia de Dra. Minvielle a la Sentencia de la Corte No. 2.027/2017 y la Sentencia No. 1.640/2018, entre otras).
Teniendo en cuenta las precedentes consideraciones, en primer lugar, el recurrente pretende, sin éxito, contraponer y privar de eficacia a la declaración de la víctima, en función de los dichos de la madre de BB, quien habría dado otra versión sobre detalles contextuales expresados por la denunciante.
Sin embargo, no pueden obviarse las circunstancias personales (subjetivas) de la madre puestas de manifiesto por ésta al declarar, cuando reconoce que se encuentra bajo tratamiento psiquiátrico, tomando antidepresivos, remedios para dormir y que la revelación de los hechos “la bloqueó” (minuto 07:52 a 08:08).
Por esta razón, el testimonio de la madre de la denunciante, por su propio estado psíquico y emocional, no ofrece mayor claridad en la información y datos que brinda.
Pese a ello, y aun si no se compartiera el precedente enfoque, el testimonio de la Sra. EE, lejos de dejar de manifiesto inexactitudes o la falsedad del relato de la víctima, aporta elementos indicadores de la credibilidad de éste.
En la entrevista clínica, BB dio detalles de cómo dio a conocer los episodios de abuso, primero contándoselo a su prima FF (punto ratificado por la testigo FF, pista No. 23, minuto 03:58 a 05:18) y, luego, a sus tíos GG y HH.
Este detalle de la revelación también es ratificado por su madre al declarar en juicio, quien señala que se enteró de los hechos denunciados, es decir, “que BB había sido abusada por AA”, a través de sus hermanos (pista No. 10 minuto 06:45 a 06:50).
Por igual, la Sra. EE señala que la semana antes de enterarse se había ido de campamento a Conchillas a cocinar como voluntaria y al otro día del regreso se enteró de lo sucedido (pista No. 10, minuto 08:31 a 09:00).
Este dato del campamento es un detalle contextual, narrado en su momento por BB en la entrevista clínica con el perito psicólogo forense, aportando información sobre el momento en el que revela los hechos a un familiar cercano, asociándolo con determinada actividad.
Otro punto, sobre el que pretende poner foco el recurrente y que no le asiste razón, refiere a las contradicciones en el relato de BB y su madre respecto a la época en la cual estuvo enferma la abuela materna.
Basta con escuchar la declaración de la Sra. EE para advertir que no brindó una fecha exacta de cuándo estuvo enferma su madre y fue atendida. Al respecto, indicó “aproximadamente, porque no te se fecha ninguna, no sé, 2010 capaz” y que BB tendría 8 años (pista No. 10, minuto 14:41 a 14:52).
Tampoco es tal la supuesta contradicción entre la declaración de BB y la versión de la Sra. EE en cuanto a que ésta había cuidado a la abuela y la correcta demarcación temporal para referir a los episodios de abuso es determinante.
La Sra. EE declaró que debió estar al cuidado de su propia madre cuando la pasaron al CTI, oportunidad en la que AA quedaba al cuidado de sus hijos BB y DD.
No puede perderse de vista que las declaraciones de las víctimas, muchas veces, pueden revelar inexactitudes, pues de lo que tratan es de reconstruir históricamente episodios con un profundo impacto traumático.
Como bien indica NIEVA FENOLL, el hecho de que los diferentes testimonios de varios declarantes no coincidan en estas circunstancias periféricas, no quiere decir que todos ellos mientan, y ni siquiera que mientan algunos de ellos, sino que recuerdan los hechos de modo distinto, como consecuencia del funcionamiento de la memoria.
Como señalaba GORPHE: “En presencia de declaraciones contrarias, hay que preguntarse en primer término si existe verdaderamente contradicción o si las divergencias pueden reducirse a simples diferencias de punto de vista o de perspectiva. Resulta normal que varios testigos no vean desarrollarse exactamente de igual manera el mismo acontecimiento, por poco complejo y sucesivo que tal suceso sea: cada cual observa y retiene una circunstancia, tal fase, aquel aspecto, con preferencia a otro; y las divergencias de detalle no impiden admitir los testimonios sobre lo esencial en que concuerden (...) la imperfección de esta prueba deja siempre un residuo de infidelidad o de inexactitud, variable de un testimonio a otro y que rompe la buscada armonía” (GORPHE, “De la apreciación de las pruebas”, E.J.E.A., Buenos Aires, 1955, págs. 400-401).
Y, más cercano en el tiempo, DÖHRING, nos advertía: “las divergencias menores en cuanto a detalles pueden incluso fortalecer la confianza en un testimonio. No pocas veces son una señal de que el testigo ha observado y elaborado sus percepciones por sus propios medios y fuerzas y que es poco probable que haya concertado las respuestas con otros sujetos informantes (...) habiendo ciertas incongruencias, en cambio, el juzgador no tiene que temer esa concordancia engañosa, que es a veces difícil de advertir y conduce no pocas veces a una determinación errónea de los hechos” (DOHRING, E. “La prueba. Su práctica y apreciación”, Ed. E.J.E.A., Bs. As., 1986, pág. 160).
Por último, Gonzalo RUA enfatiza: “cada testigo presenta un relato que es coincidente solo en parte con otras narraciones brindadas por otros testigos. La prueba material, la pericial, la documental y la informativa, que se presenta a través de testigos también brinda un relato sobre determinados hechos que coincidirá solo en parte con el relato que se adquiera con otras pruebas. Y ello precisamente, como dice Bergman, porque las recreaciones verbales provienen de seres humanos cuyos poderes de observación y de memoria son falibles y porque incluso las descripciones a través del lenguaje tienen un limitado poder para reflejar los hechos. Estas circunstancias nos muestran que la información que se deriva de cada prueba se parece a un rompecabezas o puzzle, en el cual cada litigante debe observar qué partes del relato –obtenido a través de los diferentes medios de prueba- ‘encajan’ en su hipótesis sobre lo ocurrido –teoría del caso-, para presentarla de modo persuasivo” (cfme. RUA, G. “Examen directo de testigos”, Ed. Didot, 1ª. Ed., Buenos Aires, 2015, pág. 56).
Más aun, el hecho de que todos los testigos coincidan en este punto tampoco tiene por qué ser indicativo de verosimilitud (NIEVA FENOLL, J.: “La valoración de la prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 227).
Un relato absolutamente puntilloso, sin fisuras, absolutamente coherente puede ser, incluso, revelador de mendacidad. Por lo tanto, no es un indicador per se de la incredibilidad del relato de la víctima, el hecho de que considere que su madre cuidó durante mucho tiempo de su abuela y eso lo concatene con los episodios de abuso.
Y, por otra parte, también es una conclusión bastante consolidada que “los testimonios falsos suelen presentarse de una manera continuamente estructurada y generalmente cronológica”. De manera que, si el testimonio de un declarante tiene esas características, lo que abonaría su completa coherencia, tiene muchas posibilidades de ser falso, porque lo más probable es que se haya preparado su declaración para exponerla en el momento del juicio (cf. NIEVA FENOLL, J.: “La valoración de la prueba”, cit., pág. 224).
Por otra parte, otra contradicción que la defensa pretende endilgar al testimonio de la víctima se centra en cuanto a las veces en las que ésta acompañó a su madre a su trabajo y que se quedaba a dormir allí.

La Sra. EE señala que se quedó una sola vez, y BB en el relato ante el Sr. Perito, indicó que se quedó una o dos veces a dormir en el trabajo de la madre. De modo que, la inconsistencia alegada, pretende magnificarse cuando, en tal caso, es una inexactitud esperable en cualquier reconstrucción histórica en función del tiempo transcurrido y respecto a un episodio de la vida cotidiana.
Asimismo, el recurrente considera que la falsedad del relato cobra evidencia en el hecho de que la Fiscalía recibió una denuncia por delitos de violación y que, inexplicablemente acusó por el delito de atentado violento al pudor que es un ilícito de notoria menor gravedad.
El argumento del impugnante no resiste el análisis más liviano. El hecho de que no se haya podido probar la violación y que, por este motivo, la Fiscalía haya decidido acusar por otros delitos, no falsea la declaración de la víctima, ni su credibilidad, ni resta de eficacia probatoria a los restantes elementos de juicio reunidos que sirvieron de insumo para justificar la condena por atentado violento al pudor.
La defensa del Sr. AA, sin razón, plantea una falsa oposición. El hecho de que la Fiscalía acuse por otros delitos –que estimó probados- no supone que la declaración de la víctima haya sido falsa.
Simplemente, la prueba necesaria para tener por acreditado el ilícito de violación no está presente. Más nada.
Sin perjuicio de lo cual, los informes técnicos de los Dres. Guido Berro y Roo Gamba se basaron en el análisis de la historia clínica y en un escenario hipotético, sin acceder a toda la información disponible en la causa. En función de ello, no se advierte indicador alguno de falsedad del relato de la víctima como señala el impugnante.
Además, como bien indicó la Sala: “...que no se probara la violación no quiere decir que no se acreditara que existieron actos obscenos diversos de la conjunción carnal como sucedió” (fs. 217 vta.).
Nota aparte, merece el análisis de la supuesta falsedad del relato por huidas del domicilio y pernocte en una plaza, afirmación que el recurrente entiende que es desmentida por la prueba incorporada al proceso.
Como se adelantara, en este caso tampoco le asiste razón a la Defensa.
En primer lugar, bajo una pseudo máxima de la experiencia, el recurrente pretende deslegitimar el relato de la víctima, considerando que es imposible que la niña se escapara en innumerables ocasiones para dormir a la intemperie en una plazoleta en verano y en invierno, sin que nadie lo advirtiera.
Las máximas de la experiencia, como da cuenta NIEVA FENOLL, cuando se mencionan, no significan otra cosa que una referencia a una especie de imaginario colectivo que se toma como ejemplo de consenso social o científico. Siguiendo a TARUFFO el autor precisa que, en realidad, se está haciendo referencia, en ocasiones, a simples convenciones sociales que, por cierto, están llenas de prejuicios (cf. NIEVA FENOLL, J.: “La valoración de la prueba”, cit., pág. 211).
El impugnante alude al “sentido común”, la “lógica” y la “razón”, para descartar que sea posible que una niña pernocte sin que nadie se dé cuenta en la noche en una plazoleta durante casi dos años.
En segundo lugar, apela a la declaración del testigo, Sr. CC para señalar la falsedad del relato de la víctima, ya que trabaja en la Intendencia, labora en el camión recolector de la basura, concurría a su trabajo en la madrugada y pasaba todos los días por esa plazoleta, sin verla.
Ahora bien, a poco que se repasa la declaración de la víctima, debe remarcarse que ésta señaló que se escapaba entre las 10:15 pm. y las 6 am., hora en que su madre salía de trabajar.
El testigo CC, al ser interrogado, aclaró que él entre la 1:00 am. y las 6:00 am. no pasaba por el lugar, entonces mal puede haber visto a una niña pernoctando en la plazoleta (pista No. 13, minuto 06:46 a
07:00).
Por lo tanto, esto no puede servir de insumo para controvertir la historia narrada por la víctima.
Pero, además, no puede perderse de vista que estos hechos secundarios ocurridos entre los 12 y 14 años de BB, no controvierten la credibilidad del relato sobre episodios de abuso ocurridos entre los 4 y 8 años de edad. Lo mismo cabe decir respecto de las supuestas inconsistencias en información sexual de la víctima y cuándo tuvo su primera menstruación. Se quiere poner el foco en una cuestión que no es la central.
Por igual, carece de relevancia que su hermano DD sostenga que cuando vivían en XX, él se quedaba todas las noches con su hermana jugando a la computadora.
Las huidas y el pernocte son hechos posteriores (años después) a los episodios de abuso relatados. Lo relevante, como dejó en evidencia la Fiscalía al interrogar al testigo, es el hecho de que DD tenía 2 años de vida cuando BB tenía 5 años y aquél no tiene memoria de esa época (pista No. 22 minuto 05:36 a 05:42).
El otro punto crucial que el recurrente califica como absurdo evidente es el relativo al peso probatorio específico que la Sala atribuyó a las pericias psicológicas del Lic. Echegaray.
En este apartado, cabe puntualizar que la crítica de la Defensa se dirige a cuestionar: a) la idoneidad del perito; b) la objetividad e imparcialidad y c) la metodología y técnicas empleadas para elaborar el dictamen.
Además, dentro de la crítica estructurada, el recurrente introduce cuestiones vinculadas con la fase de admisión de la prueba pericial, en cuanto a que el perito citó al imputado por intermedio de la Policía y sin noticia de la Defensa, lo que supone –a su juicio- una nulidad absoluta al amparo del lit. c) del art. 379 del C.P.P.
Pues bien, como apunte inicial, cabe consignar que, al margen de que el impugnante confunde dos operaciones diversas (fases de admisión y valoración), lo cierto es que la cuestión quedó resuelta por el
Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1° Turno, quien actuó como Tribunal de Garantías y resolvió la cuestión por mayoría (Sentencia No. 783/2019 cuyo testimonio obra glosado a fs. 48/54 vta.).
De modo que, en nada incide este punto atinente a la fase de admisión del medio probatorio con la etapa posterior de valoración de la prueba a la hora de sentenciar.
Ha sido reiteradamente señalado que el juicio oral no es el lugar indicado para discutir sobre la admisibilidad de un medio de prueba.
Nuestro legislador estructuró la audiencia de control de acusación como una etapa intermedia a los efectos de sellar cuestiones secundarias que pueden repercutir a posteriori en el juicio oral y buscó por esa vía que tales aspectos se encuentren totalmente saneados en forma previa a la celebración del juicio. Véase incluso que se modificó el artículo 140 del C.P.P. (Ley No. 19.293) que regulaba el efecto de la apelación de la sentencia que resolvía una cuestión relativa a la denegación y diligenciamiento de prueba.
En otras palabras, fue voluntad expresa de la reforma regular la etapa intermedia previa al juicio a los efectos de evitar que en el propio juicio oral se discutan cuestiones secundarias que debían resolverse con anterioridad.
En consecuencia, el planteo formulado por el recurrente que guarda relación con la supuesta prueba ilícita del “informe sicológico del Lic. Echegaray” no puede prosperar.
En lo que respecta a la crítica sobre la idoneidad del perito –con la que ataca la fiabilidad de sus conclusiones periciales- se da de bruces con los elementos disponibles en la causa.
Ciertamente, es imprescindible el análisis de la persona del perito en cuanto a sus conocimientos, habilidades y competencias profesionales. Desde luego, es precisa una cierta flexibilidad en la valoración de estos requisitos profesionales, porque no es posible establecer un modelo de “indicativos de calidad” (NIEVA FENOLL, J.: “La valoración de la prueba”, cit., pág. 289).
En efecto, se trata de un licenciado en psicología egresado en el año 2008, perito forense del I.T.F. en la Sede de Rosario, cuenta con una especialización en psicología clínica en el Instituto de Clínica I avalado por la Asociación de Psicoterapia del Uruguay, cursos varios sobre niños y adolescentes y un postgrado de especialización en evaluación psicológica jurídica y forense de la Facultad de Psicología de la UDELAR (pista No. 37 –sistema audire- minuto 02:10 a 02:38).
La defensa del imputado considera nulo el peso probatorio del dictamen pericial con fundamento en la escasa formación profesional del Lic. Echegaray, lo que no se corresponde con la realidad.
Además, no puede obviarse que no existe un modelo normativizado de buenas prácticas, ni horas de formación curricular exigible, para determinar la idoneidad del perito a la hora de realizar su trabajo.
Aunque bien se señala que la idoneidad del perito se encuentra relacionada estrechamente con la cuestión de la fiabilidad del peritaje y puede, también, repercutir en la valoración de la prueba (cf. SOBA
BRACESCO, I. M.: “Estudios sobre la prueba testimonial y pericial”, LA LEY URUGUAY, Montevideo, 2020, pág. 319).
Las condiciones personales del perito son relevantes porque, en buena medida, a mayor cualificación del experto, la calidad técnica del informe pericial seguramente será mayor.
Sin perjuicio de lo expuesto, como señala LLUCH, junto a la propia titulación del perito, y como extensión de este criterio, también debe atenderse a otros factores de importancia creciente: a) La formación posterior del perito –asistencia a cursos de especialización forense, postgrados o másters, o la obtención de un doctorado-, reveladores de su capacidad de actualización profesional; b) su experiencia “no forense”, esto es, el desempeño de una actividad profesional con solvencia y experiencia fuera del ámbito de los tribunales; c) su experiencia “forense”, esto es, el conocimiento de la práctica diaria de los tribunales y su capacidad de afrontar la contradicción del dictamen pericial ante el juez y los letrados; d) su trayectoria y curriculum profesional (ABEL LLUCH, X.: “Criterios orientadores de la valoración de la prueba pericial” en AA.VV.: “Peritaje y prueba pericial”, Director: Joan PICÓ I JUNOY, Coordinador: Carlos DE MIRANDA VÁZQUEZ, Bosch Editor, Barcelona, 2017, pág. 219).
En el caso, como puede constatarse, el perito –además de su titulación- cuenta con cursos en materia de valoración de niños y adolescentes y postgrado de evaluación psicológica jurídica y forense en la
UDELAR. A ello, debe sumarse su experiencia forense, realizando, en promedio, 5 o 6 pericias mensuales.
Tampoco cabe reprochar su objetividad o imparcialidad.
El recurrente refiere a que el Psicólogo del I.T.F. atiende en el mismo edificio del Juzgado y que labora exclusivamente para los Fiscales en penal.
El argumento no resiste el análisis más liviano.
En primer lugar, el planteo resulta, a todas luces, extemporáneo.
El C.P.P. no reguló expresamente el instituto de la recusación de los peritos. Pese a ello, cabe aplicar como norma análoga, el art. 179 del C.G.P.
Como señala SOBA BRACESCO, en el proceso penal, en tanto, conforme a lo dispuesto en el art. 14 del C.P.P., al no tener previsiones expresas en la materia –aun luego de la derogación de la remisión al C.G.P. (que se incluía en el art. 179 del C.P.P.)- corresponde acudir, en lo pertinente, a las disposiciones que rigen en el C.G.P. La finalidad perseguida es que el perito cumpla su encargo de la manera más independiente, imparcial y transparente posible (SOBA BRACESCO, I. M.: “Estudios sobre la prueba testimonial y pericial”, cit., pág. 315).
En el caso, la causal debió ser dada a conocer por la parte dentro de los 3 días siguientes al de la notificación de la providencia que lo designó, que no es otra que el auto de apertura a juicio (Providencia No. 771/2019, ver especialmente fs. 3 y notificación a fs. 8), cosa que no hizo. La causal no fue planteada ni en la oportunidad procedimental, ni en el plazo útil a tal efecto.
En segundo lugar, el art. 180.1 del C.P.P. prevé que el Ministerio Público puede requerir como peritos a los miembros del I.T.F. para que le presten auxilio en la etapa de investigación. A su vez, el art. 178.2 del C.P.P. prevé que los informes deben emitirse con imparcialidad, atendiéndose a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesare el perito.
Esa imparcialidad opera en la doble dimensión de la pericia: tanto en su aspecto objetivo, referido a la aplicación por parte del perito de sus conocimientos o técnicas objetivas que justifican la necesidad misma de la prueba, su pericia, como en su aspecto subjetivo, referido a su opinión o criterio como perito en la materia de que se trate. Todo perito debe ser objetivo tanto respecto de la plasmación de sus conocimientos en el dictamen, como en las deducciones y argumentaciones derivadas de los mismos (cf. MUNNÉ CATARINA, F.: “Imparcialidad y responsabilidad del perito” en AA.VV.: “Peritaje y prueba pericial”, Director: Joan PICÓ I JUNOY, Coordinador: Carlos DE MIRANDA VÁZQUEZ, Bosch Editor, Barcelona, 2017, pág. 202).
Es un error jurídico sostener en forma liviana que los peritos del I.T.F. laboran en forma exclusiva para los fiscales penales. De la mera lectura del artículo 180.2 del C.P.P. (Ley No. 19.293 y modificativas) se desprende que, si en la preparación del caso, la Defensa necesita del auxilio de expertos de los organismos mencionados (entre los que se encuentra el I.T.F.), puede solicitar al Fiscal o al propio Tribunal que ordene la actuación de éstos y -eventualmente- presentarlos como peritos en la audiencia de prueba.
El Lic. Echegaray en audiencia explicó concienzudamente la técnica empleada, los insumos que fueron considerados, la evaluación clínica de la víctima. Se puede apreciar cómo el experto realizó una detallada descripción del relato de BB, identificó en diversas oportunidades el mecanismo de disociación ante episodios traumáticos, descartó la existencia de alteraciones comportamentales y advirtió una serie de indicadores de credibilidad en la versión histórica de BB.
De todo ello, no es posible advertir que el perito haya actuado en forma parcializada, ya que utilizó su conocimiento especializado para advertir si existían indicadores de credibilidad en el relato de abuso sexual, sin sesgo de ningún tipo, brindando las razones que justifican la plausibilidad de la narración.
Pues bien, a la hora de la valoración, lo que el juzgador tendrá especialmente en cuenta, es la coherencia interna y externa del dictamen, la razonabilidad de la técnica implementada y que el resultado sea objetivable.

El informe fue elevado el 17 de mayo de 2019 y la técnica implementada para la elaboración del dictamen partió de solicitar los audios a la fiscalía, porque la presunta víctima había realizado la denuncia y son elementos que sirven para corroborar el relato y el contexto, así como la realización de dos entrevistas clínicas forenses para evaluar la situación de presunto abuso (pista No. 37, minuto 04:03 a 04:26).
El informe pericial no revela contradicciones. Se analizó en base a las técnicas suministradas por la psicología forense, la existencia o no, en el relato de la presunta víctima, de indicadores que permitan valorar la credibilidad del testimonio.
El perito, con suficiencia y rigor, dio cuenta de una serie de detalles contextuales y ambientales que, en episodios traumáticos, son indicadores que apuntan a la credibilidad del relato de la presunta víctima.
Por otra parte, durante la entrevista clínica el experto observó la presencia de mecanismos de disociación en la periciada estrechamente vinculados con los episodios de abuso que había relatado.
La Defensa del Sr. AA pretende calificar como un supuesto de absurdo evidente la valoración probatoria de la Sala respecto de las conclusiones periciales –fragmentando el análisis conjunto y unitario de los elementos de prueba-, por el hecho de que el Lic. Echegaray no utilizó una serie de técnicas, específicamente cuestionarios, utilizados por el Colegio Oficial de Psicología de Catalunya.
No le asiste razón en su planteo.
Como bien destacó el perito actuante, las técnicas a las que el letrado defensor refiere –sin ningún tipo de conocimiento especializado en la materia- no son parámetros universales científicamente comprobados. Antes bien, son guías, pautas para orientar la labor de profesionales en Catalunya, pero no están normativizados en el Uruguay y, por otra parte, no son pautas con alto grado de aceptabilidad.
No es posible, sin más, en base a la utilización de manuales de “buenas prácticas”, introducir cuestionamientos de fuste a las apreciaciones técnicas del perito. Precisamente, porque la defensa hizo meramente alusión a modelos analíticos, sin correlacionar en qué habrían consistido los apartamientos o errores del perito desde el punto de vista teórico.
La mera invocación por la parte de criterios técnicos divergentes no sirve de base para cuestionar la fiabilidad de las conclusiones del perito. Justamente, porque no es posible advertir que la técnica utilizada haya supuesto un apartamiento de los criterios ampliamente aceptados desde la psicología forense en merma de la calidad del dictamen.
Pero, además, el error fáctico denunciado por el recurrente en la valoración pericial, en los términos planteados, no resulta pasible de ser atendido en casación.
Como señala SALAS CARCELLER es frecuente que en los motivos que se formulan por infracción procesal se desarrolle ampliamente la disconformidad de la parte con los resultados del informe pericial, lo que en la mayor parte de las ocasiones carece de sentido, ya que pese a que el juzgador nunca está sujeto férreamente a lo afirmado por el perito, no cabe duda de que, ni la parte, ni el juez tienen los conocimientos propios para valorar el hecho de que se trata y precisamente por ello es por lo que se ha acudido a la prueba pericial (cf. SALAS CARCELLER, A: “La prueba pericial civil en la doctrina del Tribunal Supremo” en AA.VV.: “Peritaje y prueba pericial”, cit., pág. 45).
De modo que, pretender atacar el abordaje técnico que ha hecho el perito por presunto apartamiento de prácticas que no se ha demostrado que hayan sido validadas por la comunidad científica, no se aprecia como una crítica fundada sobre el marco teórico que ha permeado el análisis del perito en las entrevistas clínicas a la víctima.
Dichas entrevistas, expuso el perito, tienen aproximadamente una duración de cuarenta o cincuenta minutos (pista No. 37 minuto 04:40 a 04:48).
El perito respondió al cuestionamiento de la Defensa en audiencia que los basamentos teóricos no están universalmente comprobados en ninguna instancia, y que todos tienen bases cognitivas conductuales. Ninguno fue hecho para análisis de abuso sexual específico.
Concretamente, en el informe pericial, el perito destacó que: “BB tiene 16 años de edad, se presenta en forma acorde en la instancia pericial, no observándose alteraciones comportamentales.
Clínicamente se infiere un desarrollo evolutivo intelectual acorde a su edad cronológica (...) La adolescente expone su relato y parte de su vida en forma espontánea. En cuanto a la denuncia, la adolescente relata espontáneamente lo siguiente: ‘yo tenía unos 4 años cuando comenzó todo.
Vivíamos en el campo en ese entonces y mi abuela estuvo internada por varios meses, teniendo que ir mi madre a cuidarla en alguna ocasión. Yo tenía 4 años y mi hermano, más o menos, 1 año. Yo entonces me quedaba sola y me quedaba llorando. Lo que recuerdo de esa época es que mi padrastro AA se acostaba conmigo en la cama y me tocaba el cuerpo. Como lloraba, él me decía que parara y él se acostaba y me tocaba el cuerpo como haciéndome caricias. No me acuerdo de que él en esa época me metiera la mano pero sí que me tocaba’.
Como dato contextual señala que esos hechos ocurrían en su cuarto donde dormía en una cucheta en la cama de arriba mientras su hermano estaba durmiendo en la parte de abajo. La adolescente continúa su relato señalando que con posterioridad a esos hechos la familia se muda a las viviendas de XX en ombúes de lavalle cuando ella tenía unos 6 años de edad. Su madre, quien en aquel entonces estaba trabajando en una empresa de seguridad, no estaba durante algunas noches por su horario rotativo, quedando ella y su hermano al cuidado del Sr. AA. (...) ‘Yo tenía unos 6 años y mi madre estaba trabajando y él me pasaba a dormir a la cama grande. Él me decía que me tapara la cabeza con la almohada y que mirara los dibujitos porque tenía una tele arriba en el cuarto. Entonces yo estaba ahí acostada y yo miraba los dibujitos. Me acuerdo que había una vaselina que tenía AA y usaba conmigo. Él me ponía en la vagina y él también se ponía. Me decía que era algo que los mayores hacían con los niños y también recuerdo que me dolía, que gritaba. Recuerdo que hubo penetración, porque yo me corría hacia atrás y él me decía que me quede tranquila.’
Como dato contextual que recuerda claramente BB y que hace énfasis es, otra vez entre comillas, que es parte de su relato:
‘Yo bien pero bien recuerdo que él no me dejaba verle la cara, nunca me dejó verle la cara, por eso me decía que me ponga la almohada. Claro que era él, pero como que le molestaba que yo lo viera cuando me hacía eso.’
Prosiguiendo, menciona las actitudes del denunciado al momento de los actos.
‘Él me decía que era algo normal, algo común que hacían todos los padres para cuidarnos. Me dijo que nunca le contara a mamá. Después era como algo común, no sé cómo decirlo, porque yo después ya me dejaba. Yo ya estaba cansada de él y acostarme a llorar. No sabía por qué me hacía eso. Siguió pasando eso todas las noches que mamá no estaba, me hacía eso, después él empezó a sacarme fotos y ahí era como que él tenía el mando y hacía lo que quería y yo no sabía qué hacer.’
Lo anteriormente descrito por la adolescente, demuestra la típica asimetría de poder, que existe entre una persona adulta con claros conocimientos de la sexualidad ante la inocencia de una niña de 6 años en el contexto de esa situación que BB relata. El victimario actúa manipulando la situación, aprovechando la gran diferencia intelectual y de conocimiento ante la víctima, distorsionando cognitivamente su accionar tratando de justificarlo ante el desconocimiento propio y evolutivo de la niña.
La manipulación con sus efectos de sumisión se ven claramente expuestos en este relato.
Respecto a las acciones fotográficas que BB confiesa que también existieron, detalla con más precisión:
‘Las fotos las sacaba cuando estábamos acostados –adulto y niña- y además cuando yo me estaba bañando. Me abría las sábanas y me sacaba fotos, después era como si fuera algo normal.’
Definiendo así nuevamente la naturalización de esos actos, que eran por ella percibidos.
En cuanto a los actos sexuales ya descritos, BB describe que también el Sr. AA le había hecho sexo oral a la niña en ese contexto.
‘Él iba con la cara a la vagina’ -y ahí se detiene por el sentimiento de vergüenza- y ‘me daba besos y me pasaba la lengua por la vagina’. La adolescente menciona que se le dificulta poder hablar al respecto sobre esos actos sexuales padecidos, demostrando mucho pudor y vergüenza en tener que relatar esos hechos.
(...)
Es importante también mencionar que en su relato la adolescente indica con precisión que los actos aducidos sucedieron por más de 3 años cuando ella se desarrolló a los 8 años de edad.
‘Yo me desarrollé muy chica tenía 8 años, después de ahí ya no me abusó más, pero sí siguió sacándome fotos. Cuando yo tenía 15 años me sacaba fotos y me miraba cuando me bañaba...’
En la instancia pericial, se pudo observar la ambivalencia afectiva, que estuvo presente por mucho tiempo en BB. Ese sentimiento es muy común que pueda estar presente en personas que sufrieron alguna situación traumática abusiva intra-familiar.
‘Había momentos que me confundía con lo que pasaba. Miraba lo que hacía por mamá y trataba de olvidarme lo que me hacía pero no podía olvidarme. Yo veía que él hacía cosas por DD y por mamá y yo pensaba que capaz eso era la solución. Yo sentía que ellos estaban bien y ya me bastaba. Él hacía cosas, detalles, veía bien a mamá y trataba de olvidarme de lo que me hacía, pero no podía.’
Otro dato contextual que agrega, a la vez que profundiza su relato, da cuenta de uno de los intentos por eludir las acciones que padecía por parte de su padrastro.
‘Antes yo me iba a quedar a dormir al trabajo de mi madre, me iba con mamá a quedarme, estaba la puertita del trabajo de seguridad y había un techito donde se guardaban los autos y yo me quedaba a dormir ahí toda la noche. Eso pasó una o dos veces, sé que era chica, más o menos estaba en primer año de liceo, pero si me acuerdo que era en vacaciones, que me iba porque no quería estar con AA.’
En cuanto a la revelación, explica que la primera vez que le contó a alguien fue a su prima FF en el pasado mes de febrero cuando su madre fue como cocinera a un campamento. Señala que sus abuelos sospechaban algo, debido a la mala relación que existía desde hacía tiempo entre BB y su padrastro. Su prima FF de 21 años fue la primera persona a quien se animó a relatarle en la plaza de la ciudad, pero también aclara que fue en un campamento con amigas que se animó a mencionarlo brevemente, pero no dar detalles. Posterior a exponer sus vivencias a FF, dice que fueron juntos con su prima a la casa de sus tíos maternos, GG y HH, siendo las primeras personas mayores que recibieron el relato de la adolescente. Posteriormente, sus tíos fueron a buscar a la madre de la adolescente a la casa para revelar lo que la adolescente le había contado poco antes. Después de eso, se quedaron una semana en la casa de su tío GG y HH tiempo después que realizaron la denuncia.
En cuanto al apoyo de parte de su progenitora, BB menciona que tiempo después su madre siguió manteniendo trato y diálogo con el denunciado, observando BB que su progenitora no la apoyó emocionalmente como ella esperaba después de relatar los hechos padecidos.
Hay que tener presente en ese punto también, que parece existir una dependencia económica de parte de todo el núcleo familiar del denunciado, ya que los ingresos provienen del trabajo del campo que este último realiza (...).
BB aclara que su madre prácticamente no puede realizar trabajos debido a que padece problemas psiquiátricos y ataques de vértigo” (Pista No. 37, minuto 05:11 a 13:58).
Luego, el perito actuante, fundamentó sus conclusiones señalando que:
“En suma, la joven BB relata en forma espontánea una serie de situaciones abusivas, de manera progresiva de parte de su padrastro, Sr. AA. Espontánea porque fue un relato claro. (...) Progresiva, porque da también cuenta de la progresividad de las conductas intrusivas de las que fue supuestamente víctima. Después dice su relato presenta coherencia en las dos instancias periciales llevadas adelante con la adolescente.
Discurso claro y consistente, es decir, no hay contradicciones grandes entre la instancia pericial que se llevó adelante y los audios que fueron proporcionados por la fiscalía. Llega a dar varios detalles contextuales, identifica al agresor, menciona los lugares donde ocurrieron los hechos, agrega otros detalles específicos como actitudes que presentaba el denunciado al momento de efectuar los supuestos actos abusivos.
Clínicamente, se observa la disociación como mecanismo defensivo presente en su relato y en su vida psíquica, lo cual explica la forma de defenderse por años de la naturalización de los hechos padecidos según lo que relata. Cuando uno habla de mecanismos defensivos de disociación es como ese adormecimiento emocional, porque en realidad la adolescente lo relataba de una forma sin afecto, no estaba ni muy angustiada, entonces uno puede ver la cronicidad de los hechos y lo naturalizado” (Pista
No. 37, minuto 19:09 a 20:42).
La suficiencia, el rigor metodológico expuesto, no logran ser conmovidos por los fundamentos expuestos por el recurrente.
Asimismo, dentro de las críticas al peso específico de las pericias, el impugnante se refiere a la pericia realizada al Sr. AA y destaca que es “notoria la hostilidad” del interlocutor para con aquél, interpretando en forma negativa todo lo que manifiesta.
El argumento es de una fragilidad mayúscula.
En la lógica del recurrente, las conclusiones de un perito psicólogo en el marco de la entrevista clínica al periciado, de resultar adversa al interés del evaluado, siempre denotarán animadversión de parte del experto, lo cual no es así.
En el caso, el perito relevó una serie de conductas que suelen aparecer en los sujetos denunciados por abusos sexuales. En tal sentido, indicó que hay mecanismos que uno debe de evaluar: “... la negación, la proyección, la evitación que suelen estar presentes en esas personas, pero que tampoco son indicadores lineales de una situación de presunto abuso sexual” (Pista No. 38, minuto 06:50 a 07:05).
En cuanto a la proyección, precisó que: “En el caso del Sr. AA está siempre la proyección como mecanismo defensivo, proyectando así las responsabilidades a las presuntas conductas inapropiadas de la adolescente denunciante. Es una persona que hace un fuerte manejo de la evitación como defensa, sumando a la falta de empatía de la víctima, dado que se sentía muy preocupado por su propio bienestar. (...) (Pista No. 38, minuto 04:39 a 04:57), el periciado: “...culpaba un poco al entorno de BB, las primas...” (Pista No. 38, minuto 09:10 a 09:15).
De cuanto viene de señalarse, no puede decirse con seriedad que el perito manifieste hostilidad contra el Sr. AA al evaluarlo en la entrevista clínica. El experto, en función de trabajos especializados aceptados por la comunidad científica (bibliografía utilizada al respecto), lo que puso de manifiesto fue la observación clínica de una serie de mecanismos que suelen estar presentes en una situación de presunto abuso sexual.
Razón por la cual, carece del más mínimo asidero, endilgar al profesional actuante un trato hostil hacia el periciado. Actuó con objetividad, sin preconceptos, justificando sus conclusiones en la literatura especializada y su correlación con los datos o informaciones obtenidas en la evaluación clínica.
Por último, corresponde señalar que asiste razón a la Defensa en cuanto a que la cita realizada por la Sala a fs. 214 vta., refiere a un estudio sobre algunos factores que pueden ser tenidos en cuenta para detectar la situación de abuso, pero es absolutamente impertinente de acuerdo a las particularidades del caso.
En efecto, la Sala transcribió parte de un artículo especializado en el que se relevan una serie de factores indicadores de situaciones de abuso que no son propiamente las que se presentan en este proceso (dificultades en la marcha o al sentarse, manchas en la ropa interior, mal olor no debido a falta de higiene, etc.).
Ahora bien, esa cita aislada y equivocada no constituye un error determinante del fallo.
El órgano de alzada condenó al Sr. AA al no observar razón alguna para que la joven relate los hechos falsamente, ni razones objetivas, para que los técnicos intervinientes concluyan que sus apreciaciones son equivocadas. Los especialistas dan cuenta que el relato de la joven es consistente con su situación personal (fs. 217 vta.).

V) Sobre la calificación delictual de atentado violento al pudor.
El recurrente reitera que no existe la menor prueba de los actos obscenos, que ofenden torpemente el pudor, incluso libidinosos. Además, señala que no existe prueba de que la colocación de vaselina y el sexo oral que el encausado supuestamente le practicaba a la adolescente se tratara de un acto autónomo y diferente de la conjunción carnal.
Los otros hechos señalados, que le tomara fotografías al dormir o bañándose, o que la mirara mientras se bañaba no integran el tipo delictual.
En primer lugar, debemos atenernos, en principio, a los hechos dados por probados por la Sala.
El Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno tuvo por acreditado que en el mes de febrero de 2019, la adolescente BB de 16 años de edad, develó a su prima FF y a dos de sus tíos, que su padrastro AA, había abusado de ella desde los cuatro hasta los ocho años de edad aproximadamente.
Frente a ello, la madre de BB, EE, realizó la respectiva denuncia.
Del relato de la joven se extrae que cuando tenía aproximadamente 4 años, ella y su hermano DD, quedaban al cuidado del imputado, porque su madre pasaba muchos días fuera de la casa dedicada al cuidado de su abuela convaleciente en CTI.
Asimismo, algunos días trabajaba durante la noche en una empresa de seguridad.
En esas circunstancias, el encausado AA esperaba que el niño DD se durmiera e iba hasta la cama de BB, le realizaba tocamientos en su cuerpo e introducía su mano bajo la ropa interior de la niña.
Cuando la misma contaba con 6 años de edad comenzó a llevarla a su cama, la obligaba a abrir sus piernas, hacía que se cubriera la cara con una almohada o que mirara televisión y le realizaba sexo oral.
Cuando BB se desarrolló cesaron esos actos, pero continuaron con los tocamientos esporádicos a la vez que le sacaba fotos mientras se duchaba o dormía en su cama, procediendo para ello a levantar las sábanas o frazadas (fs. 211).
Los hechos descriptos por el órgano de mérito calzan plásticamente en el tipo penal de atentado violento al pudor. La prueba de cargo es absolutamente concluyente y lapidaria, se trató de actos autónomos y diferentes a la conjunción carnal.
La víctima en su relato coherente y creíble, por las razones que ya se indicaron, identificó claramente el comportamiento del imputado en reiteradas oportunidades en las que efectuaba los tocamientos de sus genitales y le practicaba sexo oral. La conjunción carnal –que no se probó y no es objeto de este proceso- en la versión histórica de la víctima, no siempre acompañó los episodios de los tocamientos obscenos.
La Defensa ensaya que la víctima, a los 5 años de edad, tuvo parásitos anales (oxiuros) y que no sería raro que el Sr. AA haya colaborado, colocándole ungüentos o cremas en esa zona como haría cualquier padre (hipótesis alternativa que no acreditó).
La contextualización del relato efectuado por la víctima, no se enmarca precisamente en actos dirigidos a la posología de medicamentos. Los actos que se realizaban por las noches, sin la presencia de la mamá de BB –quien era su pareja-, practicándole a la niña sexo oral y tocándole sus genitales, no guardan la menor relación con la aplicación de un ungüento con fines medicinales.
Por último, el impugnante refirió a que tomar fotografías y mirar a BB mientras se bañaba o dormía no integra el tipo penal.
Este punto no está en discusión; el Tribunal simplemente ubicó temporalmente el cese de los actos obscenos de hacerle abrir las piernas y realizarle sexo oral a la víctima, con la posterior realización de otros tocamientos esporádicos a la vez de que le sacaba fotos mientras se duchaba o dormía (ver fs. 211).
La Sala simplemente contextualizó los hechos con relevancia penal, concatenándolos con otros hechos secundarios que dan marco al hecho principal. No se subsumió el hecho de tomar fotografías o mirarla cuando se bañaba o dormía dentro del tipo penal de atentado violento al pudor.
Por tanto, no hay error alguno en la calificación jurídica efectuada por el Tribunal y en la acusación fiscal existió una suficiente y detallada explicitación de los tocamientos, en qué consistían, así como en qué contexto sucedieron los hechos.
Nada cabe reprochar, en consecuencia, en la subsunción del material fáctico en el tipo penal.

VI) No corresponde imponer especial condena en costas y costos.
Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes naturales,

FALLA:

I) Desestímase el recurso de casación interpuesto, sin especial condenación.
II) Honorarios fictos 3 BPC.
III) Notifíquese y oportunamente devuélvase.


Dr. Gregorio Fregoli – PRESIDENTE
Dra. Elena Martínez - MINISTRA
Dra. Bernadette Minvielle - MINISTRO
Dr. Luis Tosi Boeri – MINISTRO
Dr. John Pérez Brignani – MINISTRO
Dra. Gabriela Figueroa Dacasto - SECRETARIO LETRADO

DDU - CASO - JPP - 11340