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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

SENTENCIA Nº 291

MINISTRO REDACTOR: Dra. Bernadette Minvielle

Montevideo, 14 de setiembre de 2021

VISTOS:

Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AA C/ BB Y CC – REC. Y DISOLUCIÓN UNIÓN CONCUBINARIA – CASACIÓN”, IUE: 274-298/2017.

RESULTANDO:

I) Que el 15 de mayo de 2017 compareció la Sra. AA y promovió demanda para solicitar el reconocimiento judicial de la unión concubinaria que adujo haber mantenido con el Sr. DD: “por más de 9 años, habiendo cesado la vida en común por su muerte el 2 de enero de 2017” (fs. 249).
Solicitó que se declare el reconocimiento de la unión concubinaria denunciada y la naturaleza concubinaria de diversos bienes que, según expresó, fueron adquiridos a expensas del caudal común. Asimismo, demandó que se le reconociera el 50% de su titularidad sobre dichos bienes.
Postuló que, merced del caudal común, la pareja adquirió: (i) una chacra ubicada en la zona suburbana de Minas, Lavalleja (padrón XXX); (ii) acciones al portador de EE S.A., representadas por los títulos 18, 19 y 20 -18 y 19 compartidos-; (iii) línea de servicios en el “Negocio del Teletrabajo” desarrollada por la firma ...


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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

SENTENCIA Nº 291

MINISTRO REDACTOR: Dra. Bernadette Minvielle

Montevideo, 14 de setiembre de 2021

VISTOS:

Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AA C/ BB Y CC – REC. Y DISOLUCIÓN UNIÓN CONCUBINARIA – CASACIÓN”, IUE: 274-298/2017.

RESULTANDO:

I) Que el 15 de mayo de 2017 compareció la Sra. AA y promovió demanda para solicitar el reconocimiento judicial de la unión concubinaria que adujo haber mantenido con el Sr. DD: “por más de 9 años, habiendo cesado la vida en común por su muerte el 2 de enero de 2017” (fs. 249).
Solicitó que se declare el reconocimiento de la unión concubinaria denunciada y la naturaleza concubinaria de diversos bienes que, según expresó, fueron adquiridos a expensas del caudal común. Asimismo, demandó que se le reconociera el 50% de su titularidad sobre dichos bienes.
Postuló que, merced del caudal común, la pareja adquirió: (i) una chacra ubicada en la zona suburbana de Minas, Lavalleja (padrón XXX); (ii) acciones al portador de EE S.A., representadas por los títulos 18, 19 y 20 -18 y 19 compartidos-; (iii) línea de servicios en el “Negocio del Teletrabajo” desarrollada por la firma FF, propiedad de GG (GG S.A,); (iv) acciones al portador de HH S.A. adquiridas por ambos concubinos durante la vigencia de la unión; (v) otras inversiones en acciones de empresas del rubro tecnología de la información y telecomunicaciones, que no puede identificar por haber sido gestionadas por el Sr. DD; (vi) depósitos bancarios que no puede identificar por haber sido gestionados por el Sr. DD.

II) El proceso -que se sustanció por medio de la estructura del proceso extraordinario- culminó con el dictado de la Sentencia Definitiva No. 132/2019, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de 5° Turno que acogió parcialmente la demanda en los siguientes términos:
“Declarando la disolución de la unión concubinaria que existió entre DD y AA durante el período comprendido desde el mes de abril del año 2008 hasta el fallecimiento de su concubino acaecido el 02 de enero de 2017, en los términos de la ley 18.246. Establecido el crédito de que es titular la Sra. AA respecto de los bienes adquiridos durante el período aludido a nombre de DD, en un cincuenta por ciento (50%) de su valor, el que se liquidar por la vía prevista en el art. 378 del Código General del Proceso indicando que los bienes adquiridos durante ese período son los establecidos en el Considerando VII) de la presente sentencia [chacra ubicada en la zona suburbana de Minas, Lavalleja (padrón XXX), ‘Participación de la parte actora en la Sociedades Anónimas GG (GG y EE’, fs. 680], (...)”, (fs. 649/685).

III) En segunda instancia entendió el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno que, por Sentencia Definitiva No. 198/2020 del 26 de agosto de 2020, revocó la sentencia apelada y, en su lugar, desestimó la demanda (fs. 732/743).

IV) El 16 de setiembre de 2020 compareció la parte actora e interpuso recurso de casación (fs. 747-756 vto.). Luego de fundar la admisibilidad de ese medio impugnativo e identificar como normas infringidas las contenidas en los artículos 140 y 141 del C.G.P. sostuvo, en síntesis, que la Sala, realizó una interpretación arbitraria de la prueba diligenciada como surge de:
(i) El hecho de que haya concluido que el documento de contratación de un servicio de alarma para la chacra de Minas de fecha 6 de agosto de 2011, en el cual el Sr. DD declaró que la actora era su “esposa”, no probaba la existencia de un concubinato a esa fecha. La Sala consideró que tal declaración no probó la convivencia, ya que podía explicarse porque él residía en Montevideo y la actora -su novia para la Sala- en Minas.
(ii) Se prescindió de la entrevista periodística al Sr. DD de fecha 30 de junio de 2016, en la cual se consignó que vivía “en pareja” con la actora hacía nueve años.
(iii) Se prescindió de las fotos agregadas, que retratan diversas instancias a lo largo de los años de la pareja DD-AA, reconocidas por el propio demandado CC.
(iv) Se prescindió de la información en la biografía en Wikipedia del Sr. DD, en la cual se indica que desde el 2008 es pareja de la actora.
(v) Ante testimonios contrapuestos la Sala se volcó en favor de los que abonan la tesis del demandado, desconociendo los de II, JJ, KK, LL, MM, NN, ÑÑ y OO en sentido contrario, que sustentan la valoración directa que realizó la sentenciante de primera instancia, beneficiada por la inmediatez de su contacto con la prueba.
(vi) La Sala prescindió de valorar el hecho de que el codemandado BB suscribió una transacción por la cual reconoció que existió una unión concubinaria en los términos previstos en la ley 18.246 entre su padre y la actora, así como que ésta era titular de un derecho de crédito equivalente al 50% del valor de la chacra referida y su alhajamiento.
En definitiva, solicitó que se anulara la recurrida así como que, de corresponder, se remitiera la causa a un Tribunal subrogante (fs. 756 vto.).

V) Corrido el traslado del recurso interpuesto, fue evacuado el 13 de octubre de 2020 por el demandado CC (fs. 760-767).

VI) El Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno, por resolución N° 795/2020, del 28 de octubre de 2020, dispuso el franqueo del recurso de casación interpuesto para ante esta Suprema Corte de Justicia (fs. 747/767).

VII) Por Decreto Nº 1635 del 30 de noviembre 2020, se ordenó el pase de los autos a estudio para sentencia (fs. 775 vto.).

CONSIDERANDO:

I) La Suprema Corte de Justicia, por mayoría compuesta por los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez, Luis Tosi Boeri, Tabaré Sosa Aguirre y la redactora, desestimará el recurso de casación movilizado.

II) De acuerdo a los cuestionamientos formulados por la parte recurrente, la cuestión a decidir en casación está circunscripta a examinar la regularidad jurídica de la valoración probatoria realizada por la Sala en la sentencia impugnada. En su escrito impugnativo se agravió porque la Sala, a su criterio, se arribó al fallo mediante un razonamiento probatorio arbitrario por haber prescindido, sin fundamento, de diversos medios de prueba o valorado erróneamente otros.
Como resultado de esa valoración, concluyó que el vínculo que mantuvieron la Sra. AA y el Sr. DD no cumplió a los presupuestos legalmente requeridos para considerarlo una unión concubinaria (Ley Nº 18.246).
Y tal decisión, es la que agravia a la recurrente.

III) En lo inicial, corresponde señalar que para los Sres. Ministros Dres. Martínez, Tosi, y la redactora, la posibilidad de revisar la valoración del material probatorio en casación se circunscribe únicamente a los supuestos de valoración absurda, ilógica o irracional.
La referida mayoría de la Corporación entiende que la Corte, en casación, tiene restricciones procesales para revisar las conclusiones probatorias. La máxima fundamental de la casación, es que ella solo comprende el punto de Derecho y no tiene intervención en la cuestión de hecho (Cfme. Barrios de Ángelis, D: “Cuestiones de hecho y de derecho en la casación”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Año XIII (Nº 3), Montevideo, 1962, pág. 579).
Si bien en ciertos casos es posible revisar la valoración del material probatorio, para que la Corte proceda a revalorizar los elementos probatorios debe darse un supuesto de valoración absurda o irracional (Cfme. Sentencias Nos. 250/2013 y 593/2017, entre otras).
La jurisprudencia de esta Corporación ha admitido la posibilidad de revisar las decisiones sobre valoración probatoria, cuando ésta resulta arbitraria, irracional o contraria a las reglas de la lógica. Como señala Colombo, si bien la revalorización de la prueba resulta excepcional, la Corte -en base a la teoría del absurdo evidente- puede hacerlo cuando media error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible. De este modo se abre un nuevo campo para la casación, el cual se admite con un entorno sumamente restrictivo, para realizar y actuar la justicia como último instrumento para evitar la iniquidad del fallo (Cfme. Colombo, E: “Casación: Teoría del absurdo evidente”, RUDP, 1/1983, págs. 57/58).
Como afirmara De la Rúa -con apoyo en jurisprudencia argentina- “la sola apreciación equivocada, discutible, objetable o poco convincente de la prueba no constituye absurdo. No es motivo de recurso la mera discrepancia subjetiva con el criterio de valoración del Tribunal de mérito si no existen conclusiones en abierta contradicción con las constancias de la causa ni se registra la ausencia de un estudio lógico y razonado de los diversos elementos computados, vicios esos que constituyen lo propio del absurdo. Asimismo, tampoco es suficiente exponer un criterio distinto al del sentenciante en cuanto al mérito de la prueba rendida, sino que es menester demostrar absurdo en la conclusión o violación de las leyes que regulan esa tarea” (Cfme. De la Rúa, F: “El recurso de casación. En el Derecho Positivo Argentino”, Víctor P. Zavalía- Editor, Buenos Aires, 1968, pág. 392).
Más aun teniendo presente que el Tribunal casatorio no es un Tribunal de mérito. No existe libertad para en profundizar los hechos y su esquema valorativo. La regla es clara, pues de otro modo se desvirtuaría la finalidad esencial del recurso (Cfme. Molina Sandoval, C: “Recurso de casación: aspectos sustanciales, argumentales y procesales”, ADVOCATUS, Córdoba, 2016, pág. 160; en la jurisprudencia de la Corte corresponde remitir a las sentencias Nos. 804/2018 y 647/2018, entre muchas otras).
La Corte, en mayoría, ha sostenido, con base en el artículo 270 del C.G.P.:
“A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, al ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia Ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado.
En jurisprudencia constante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica como la revalorización de la prueba no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría a esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador (...).
A mayor abundamiento: El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el art. 140 C.G.P. revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible (...)”, (Cfme. Sentencias Nos. 829/2012, 508/2013 y 484/2014, entre otras).
Este criterio impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba.
Primera condición: quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental, más sí requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de alegación.
Segunda condición: la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado.
Ahora bien, en esta causa, a juicio de la ya referida mayoría compuesta por los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez, Luis Tosi Boeri y la redactora, resulta claro que no se alegó por el recurrente un error en la valoración que amerite su calificación como absurdo o evidente en grado manifiesto.
Por tal motivo, basta este extremo formal para repeler el agravio.
En el caso en examen, la recurrente no alegó, ya sea en forma explícita o implícita, que la valoración de la Sala fuera absurda o arbitraria. De los términos de su escrito no surge en ningún momento la denuncia de un error en la valoración que implique alguno de los excepcionales supuestos que habilitan a la Corte a revisar la valoración probatoria realizada en segunda instancia: no se describió ningún supuesto de absurdo o arbitrariedad (Cfme. Sentencias Nos. 66/2016, 219/2017, 571/2017).
El recurrente se limitó a expresar, con gran prolijidad técnica, su profunda disconformidad con la valoración probatoria de la Sala, proponiendo una valoración alternativa, mas no alegó en ningún momento un vicio del razonamiento probatorio de los que posibilitarían hacer caer la valoración de la Sala.
Por tal motivo, a juicio de la mayoría de la Corporación compuesta por los Sres. Ministros Dres. Martínez, Tosi Boeri y la redactora el recurso debe ser desestimado sin más consideraciones.

IV) Por su parte el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa, considera de recibo una tesis más amplia sobre la valoración probatoria.
A juicio del Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa, la valoración probatoria realizada por el órgano de alzada no resulta, en principio, excluida del control casatorio.
Trae a colación el enfoque del procesalista argentino Hitters, quien postula que: “...la problemática del control de la aplicación de las reglas de la sana crítica en casación. En efecto, tiempo atrás se planteó la duda de si dichos preceptos son ‘normas jurídicas’ o ‘simples reglas lógicas’ que gobiernan el pensamiento; y la temática no es puramente ateneísta, sino que tiene profunda raíces prácticas, ya que si pudiéramos encarrilar a estas reglas dentro de la primera corriente –la tesis normativista- su infracción entraría fácilmente dentro de los limbos de la inaplicabilidad de ley o doctrina legal (art. 279 del cód. de Proced. Civil y Com. De la Prov. de Bs. As.); en cambio sí nos adscribimos a la otra postura –la tesis directista al no constituir dichos esquemas otra cosa que pautas o simples consejos de prudencia, su violación para entrar en el ámbito casatorio debe llegar al extremo del absurdo o de la arbitrariedad.
(...)
El error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen ‘verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...’ (Hitters, J.: “Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación”, LEP, 2ª Edición, La Plata, 1998, págs. 459/460).
Adicionalmente recuerda que Fernando De la Rúa concluye que: “La sana crítica es, pues, un sistema consagrado por las normas jurídicas; su infracción viola éstas...” (De la Rúa, F.: “El recurso de casación”, Víctor P. De Zavalía -Editor-, Buenos Aires, 1968, pág. 405).
A partir de lo anterior concluye que en la medida en que se ha invocado como causal de casación la vulneración o errónea aplicación del art. 140 del C.G.P., es posible ingresar al análisis de la hipotética infracción a las reglas legales de la sana crítica, sin requerirse la concreción de supuesto de absurdo evidente.
Añade el Sr. Ministro Dr. Sosa que una transgresión a las pautas legales de valoración probatoria previstas por el art. 140 del C.G.P. constituye causal casatoria dado que, tal hipótesis resulta subsumible en los supuestos previstos en el art. 270 del C.G.P. y primera parte del art. 277.3 “ejusdem”, aun cuando la infracción no pueda ser calificada como grosera, arbitraria o absurda (Cfme. Van Rompaey, L.: “Casación y las Reglas de la Sana Crítica” en Tribuna del Abogado, No. 137, marzo-mayo, Montevideo, 2004, págs. 6 y ss.).
Finalmente, indica que las concepciones más modernas sobre valoración racional de la prueba y el derecho a ésta como exigencia jurídica de racionalidad, señalan, como lo hace Jordi Ferrer Beltrán, que el derecho a la prueba se integra de cuatro elementos fundamentales que no pueden desconocerse: a) a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrarla verdad de los hechos que fundan la pretensión; b) el derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; c) derecho a una valoración racional de las pruebas practicadas y d) la obligación de motivar las decisiones judiciales (Cfme. Ferrer Beltrán, J.: “La valoración racional de la prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2007, Págs. 52 y ss.).
Bajo estas premisas de orden conceptual, el Dr. Tabaré Sosa concluye igualmente que ningún reproche merece la conclusión probatoria a la que arribó la Sala. En tal sentido, consignó en su voto que la Sala no vulneró el límite de razonabilidad en la valoración de la prueba ni surgen dudas insuperables que ameriten una solución diversa a la adoptada.
Por el contrario, la sentencia encuentra sólido respaldo en el cúmulo probatorio obrante en la causa.
En primer término, llama poderosamente la atención que se efectúen grandes desarrollos al principio de inmediación y, en particular, a la labor desplegada por la Juez a quo con relación al contacto directo que esta tuvo con la prueba, cuando de la mera lectura del expediente se observa que de la gran cantidad de testigos que prestaron su declaración en la causa, diecisiete de ellos lo hicieron con la anterior titular de la Sede que, en definitiva, no fue quien dictó la sentencia.
Efectuada la primera aclaración, corresponde precisar que una cosa es conocer a una persona, entablar un vínculo, una relación de noviazgo y, otra (cuestión que puede o no coincidir) es el convivir en forma ininterrumpida por el término de cinco años de conformidad al artículo 1 de la ley 18.246.
En otras palabras, dos personas pueden ser novios, estar en pareja, pero no convivir. Más aún, cómo ocurre en autos, se puede ser novios durante más de cinco años y convivir menos de cinco y sin embargo no estaremos ante una unión concubinaria, pues el plazo regulado por el artículo 1 es una condición de admisibilidad para que prospere la acción. Tal como entiende gran parte de nuestra doctrina y jurisprudencia, el requisito de la convivencia -que sí fue exigido por el legislador como cuestión de admisibilidad- no es indispensable en el matrimonio.
En palabras de Domínguez Gil: “... la ley reclama primordialmente comunidad de vida, cohabitación ininterrumpida. A diferencia del matrimonio en el que los cónyuges pueden vivir separados sin aniquilar las consecuencias que el instituto produce, en el ámbito de la norma a examen, sólo la convivencia continua en UC es capaz de generar los efectos que la misma prevé (arts. 1, 2, 3 inc. 2°, 11 inc. 2° y 3°, 14, 18). Es que si de unión de dos personas se trata, la vida en común es de esencia” (Domínguez Gil, D. “Régimen patrimonial de la unión concubinaria”, ADCU, T. XXXIX, pág. 677).
Ramos y Rivero, al analizar el derecho y la familia, señalaron “...también el legislador uruguayo ha priorizado el elemento convivencia al regular la unión concubinaria en la ley 18.246 del 18 de diciembre del año 2007. Si bien en este último caso no dice expresamente a qué convivencia refiere hemos entendido que es la que se realiza bajo el mismo techo” (Ramos, B. y Rivero, M. “Derecho de Familia Personal”, 4a. Ed., FCU, 2014, pág. 16).
La Dra. Carozzi añade que: “...la ley no define expresamente el término ‘convivencia’ y tampoco lo hace otra ley referida al derecho de familia, o el CC. Por lo tanto, no existiendo una norma que asigne un significado legal especifico aplicable para esta ley, que sea diverso del que corresponde conforme al uso general, debe atribuirse a esta palabra su significado natural y obvio, de acuerdo al art. 18 CC. El significado natural y obvio de una palabra, aquel que le asigna el lenguaje en su uso general, surge del diccionario de la Real Academia. Por convivencia debe entenderse la ‘acción de convivir’. A su vez, ‘convivir’ es definido como ‘vivir en compañía de otros u otro’. Convive con o en compañía de otro, quien comparte un hogar en el que reside. El art. 11 de la ley, al regular los derechos reales de habitación y de uso alude al hogar concubinario, como el inmueble en el que los concubinos convivieron. Según se analizará, tanto el texto claro de la ley que no es posible desatender, como la historia fidedigna de la sanción que pone de manifiesto de forma inequívoca la ratio legis, señalan como elemento inherente la esencia de la UC la convivencia ininterrumpida, la que necesariamente genera un hogar o domicilio concubinario” (Carozzi, E. “Convivencia ininterrumpida como elemento constitutivo de la unión concubinaria”, ADCU, T. XLII, pág. 670).
En efecto, la comunidad de vida exigida por nuestro legislador se compone por el propio hecho de convivir (aspecto objetivo) y el ánimo de vivir en compañía de otro (aspecto subjetivo). Tal como lo dijo la Sala de Familia de Segundo Turno: “La Sala integrada entiende que para la declaración impetrada por la parte actora, es necesario demostrar la convivencia formando un hogar común. Ello se erige, siguiendo las conclusiones apuntadas en un elemento diferenciador a otros tipos de vínculos de dos personas de igual o diferente sexo, que pueden ingresar en categorías como concubinos en sentido amplio, amantes, novios, ‘amigovios’, ‘vecinos con beneficio’. Resulta crucial diferenciar situaciones de hecho que son próximas unas de otras, para lograr cumplir la finalidad de la ley. En caso contrario, la amplitud de qué puede entenderse por convivencia ininterrumpida puede ser tal, que se logre desvirtuar el texto legal, atribuyendo por ejemplo vocación sucesoria a quienes son simplemente novios que viven en domicilios diferentes. Como se dijo, la circunstancia que exista un hogar común, un techo común que cobija a una familia, pasa a ser, a juicio de los firmantes, el elemento que diferencia una categoría de otras. Esta postura ha sido adoptada por la Sala en diferentes integraciones (sentencias 431/2012, 164/2015 y 184/2015) y ha sido seguida por la Homónima de Primer Turno (sentencias 17/2013, 71/2014)” (Cfme. Sentencia 313/2017).
En igual línea se pronunció el Tribunal de Apelaciones de Primer Turno con otras integraciones; véase en tal sentido sentencias 55/2013, 127/2014 y más recientemente, sentencias 116/2019 publicada en ADCU, T. L, Año 2019, La Ley, caso 542, págs. 729-730).
Aclarado lo anterior, en especial el claro régimen por el cual optó nuestro legislador, se pasará al estudio del caso de autos.
A los efectos de analizar el período de la unión, se observa que no fue controvertido en autos y existe copiosa prueba obrante que al momento del deceso de DD (2/I/2017), ambos convivían en la chacra situada en la zona suburbana de Minas, Departamento de Lavalleja.
Ahora bien, si la actora pretende que su pretensión prospere, en lo atinente a la convivencia ininterrumpida deberá acreditar que al menos al día 2 de enero de 2012 se encontraba compartiendo hogar o domicilio concubinario con DD y que entre ellos, efectivamente existía el ánimo de convivir.
Lo anterior, tal como se señaló resulta esencial, pues no alcanza con efectuar meras manifestaciones genéricas tales como “fuimos novios”, “éramos pareja”, “nos consideraban marido y mujer”. Antes bien, la promotora debía alegar y probar la exigencia prevista en el artículo 1 de la ley 18.246.
En una acertada sentencia, el Tribunal de Apelaciones de Familia de Primer Turno analiza el caso de autos y concluye dos cuestiones elementales: la promotora no alegó, ni mucho menos probó, el requisito previsto en el artículo 1 de la ley 18.426.
Veamos.
Acierta el Tribunal al analizar la parquedad de la demanda que, como diremos, se da de bruces con la propia declaración de parte efectuada y con la prueba reunida en la causa.
Pasaremos a analizar la errática, imprecisa y confusa demanda que describe los hechos que motivaron el nacimiento de la unión.
El día 15 de mayo de 2017 se presentó escrito por el cual se solicitó el reconocimiento de la unión. En líneas generales se expresó “conviví con DD, por más de 9 años, habiendo cesado la vida en común por su muerte, acaecida el 2 de enero de 2017 (...) cabe acotar que CC es un joven de 16 años de edad, que convive con la compareciente desde que se instaló junto a ella y su compañero hace más de cuatro años en Minas” (fs. 249).
Luego, al mencionar los aportes de la compareciente al caudal común expresó: “desde que los concubinos inician su vida en común, y en toda la extensión de su vigencia, la compareciente contribuyó a la par de su compañero, tanto en la adquisición como en el mantenimiento de los bienes adquiridos en ese lapso, así como en la manutención del hogar por ellos constituido en 2007 y en el cual desde hace 5 años (fines de 2012) vive también el menor CC (...) de allí (del ahorro de ambos) se extrajo parte del dinero necesario para la compra del inmueble que fue hogar concubinario (padrón XXX de Minas) así como para gran parte de lo necesario para convertir al mismo en un lugar habitable ya que cuando se compró no tenía alambrados y la vivienda era sumamente precaria” (fs. 249 vto. -250).
Por último, en el capítulo de conclusiones señaló: “de la prueba que se ofrece en autos, surge palmariamente la existencia de un concubinato entre la compareciente y el Sr. DD, que se extendió desde el año 2007 hasta el 2 de enero de 2017, y que tuvo los requisitos o características exigidas por el artículo 2do. De la LUC” (fs. 252 vto.).
De la lectura del escrito inicial logra observarse que la promotora alegó que desde el año 2007 convivieron y que en definitiva con el aporte de ambos pudieron adquirir el hogar concubinario y, en definitiva, mejorarlo.
Lo narrado por la promotora se da de bruces con su propia declaración de parte y el cúmulo obrante el cual es inconciliable con sus intereses.
Desde ya, adelantaremos que resulta carente de fundamento situar el comienzo de la convivencia en el año 2007 cuando el bien se reservó para la compra el día 31 de octubre de 2008 y, en definitiva, lo adquirió –solamente él- el día 14 de noviembre de 2008 (véase fs. 158).
A lo anterior, debemos analizar que la prueba obrante (diversos testigos e incluso el propio constructor) narró que en el bien se hicieron una serie de reformas, encontrándose deshabitado hasta mediados de 2010.
Pero, aún más, tal como se dirá, luego que DD viviera en Carrasco, más tarde Carrasco Norte y por último en el apartamento de Bv. España, es que se mudó en diciembre de 2012 junto a su hijo CC y la promotora, a vivir en la Chacra.
En definitiva, la convivencia se extendió desde diciembre de 2012 al 2 de enero de 2017, es decir 4 años y un mes. Como consecuencia, y tal como se analizará de la prueba diligenciada jamás puede concluirse que la unión entre ambos cumplió con las exigencias previstas en la ley 18.246.
Previo a analizar la restante prueba, una segunda precisión se impone, pues la declaración de parte formulada por la promotora se da de bruces con la propia demanda que entabló. En otras palabras, de la lectura lineal de su escrito inicial se observa que desde el año 2007 vivió con DD en el hogar padrón XXX de Minas.

Sin embargo, al declarar, su plataforma mutó. Veamos: “... nosotros fuimos pareja con el Sr. DD durante nueve años, a partir de febrero de 2008 hasta su fallecimiento estuvimos juntos, nosotros convivimos desde febrero del 2008 no hubo un día en que no conviviéramos (en los tiempos libres que teníamos) hasta su fallecimiento, en abril del año 2008 antes de semana santa nosotros nos vamos a vivir juntos. Yo a él lo conocí el 11/12/2007 en la ciudad de MERCEDES y comenzamos una relación de noviazgo, comenzamos a estar mucho tiempo junto, hasta que decidimos tener un hogar en común antes de semana santa del año 2008. Nuestro primer hogar fue en una casa sobre la ruta 8, yo tenía vínculo cercano con la dueña de la casa, ella nos cede la casa y mientras tanto estábamos buscando un lugar para comprar, cuando logramos compramos la casa nos mudamos (...) CC, vivió con nosotros desde fines del año 2012 hasta el fallecimiento de su padre (...) A fines del año 2009 cuando esta pronta nuestra casa allá, los albañiles los conseguí yo, y éstos me presentaron el arquitecto, pero BB en todo esto en que yo conocí a DD vivía con él. Y DD desde que me conoció no volvió a su casa de Montevideo y la alquilaba. En diciembre de 2009 lo recuerdo bien porque yo soy política cuando termine esa campaña, en noviembre de 2009 DD se muda a BVAR ESPAÑA. El SR. DD estaba algunos días en Montevideo y otros en Minas, su lugar de trabajo era en Montevideo. En diciembre de 2012 CC se muda a casa y DD comienza a viajar todos los días” (fs. 627-628).
Cotejadas ambas comparecencias, tal como lo hace notar la sala en su fundada sentencia, varias inconsistencias se imponen: i) en la declaración de parte narró que la convivencia comenzó en abril de 2008 y en su escrito inicial la situó en el año 2007; ii) Peor aún, narró que lo conoció el 11 de diciembre de 2007; iii) el supuesto lugar donde vivieron en forma previa a mudarse a la chacra ni siquiera se mencionó en el escrito inicial; más aún, de la prueba obrante en el cúmulo tampoco se observa que los testigos hayan declarado sobre el primer hogar previo a mudarse a la chacra.
Ahora bien, aún descartadas las inconsistencias de la promotora entre lo narrado en su escrito inicial y la declaración de parte, lo cierto es que el cúmulo probatorio nos permite concluir que recién la convivencia comenzó en diciembre de 2012.
La prueba reunida es concluyente para arribar a la mentada solución. Como se dirá: a) la chacra se compró en 2008 y recién a mediados de 2010 culminó la obra; b) DD vivió en Carrasco, luego en Carrasco Norte, más tarde en Bv. España y por último se mudó a la Chacra donde vivió con AA; c) en diciembre de 2012, al irse el padre a Minas también lo hace su hijo CC; d) si bien los testigos ofrecidos por la parte actora narran el comienzo de la convivencia con anterioridad al 2012 todos son contestes en señalar que el hijo vivía con ambos; sin embargo, tal como se dirá, CC recién paso a vivir con ellos en diciembre de 2012; e) la mayoría de los testigos que presentó la actora refieren a negocios puntuales que describen el trato social y no a la interna de la unión.
Repasemos las copiosas declaraciones recibidas.
PP, arquitecto que efectuó la obras en “la chacra” declaró: “yo le hice a DD la reforma de una casa en Minas, es una chacra ubicada por la ruta 8, a mí me contrato DD a fines del año 2008 (...) con el SR. DD siempre nos reunimos en la chacra, yo hago el proyecto a fines del 2008, en ese momento no estaba habitable era precario todo. En este momento el SR. DD viajaba, durante todo el proceso de obra el SR. DD nunca estuvo en MINAS (...) Durante todo el 2009 armamos esos dos edificios, finales de 2009 principios de 2010 se hizo un parrillero semi abierto, yo entrego la obra terminada en abril, mayo, junio, a mediados del año 2010 (...) antes de mayo, junio de 2010 no había nadie viviendo en la chacra, estaba en obra, no había gente viviendo en forma permanente en ese periodo” (fs. 457-458). Luego, al mencionar que se mudaron, refiere a DD, su hijo y “yo no sé si AA se mudó, yo sé que el hijo estaba porque tengo primos que son de la edad del hijo y son compañeros del colegio’” (fs. 458).
Ahora bien, además de lo narrado por el arquitecto, es de suma importancia traer a consideración las declaraciones realizadas por las dos empleadas domésticas que el señor DD tuvo.
La primera de ella, QQ precisó: “he visto a la Sra. AA en la casa del Sr. DD en la calle TAJES EN CARRASCO NORTE, yo trabajé con el Sr. DD desde el año 2004 hasta el año 2010, cuando yo entre a trabajar el Sr. DD vivía cerca de la TIENDA INGLESA de carrasco. Yo trabaje con DD hasta mayo del año 2010, tuvimos un problemita económico entre él y yo y me retiré. El Sr. DD estuvo viviendo en un apartamento en la calle BVAR. ESPAÑA que se mudó de la calle TAJES, esta mudanza la hice yo y fue en diciembre, enero del año 2010 (...) DD vivía en el apartamento de BVAR. ESPAÑA, vivía con BB y CC que iba los miércoles. Yo en Bvar. España no veía a la Sra. AA porque yo la conocí en TAJES y eran amigos, yo trabajaba de lunes a sábados. El Sr. DD cuando estaba haciendo la chacra si viajaba a Minas, iba y venía porque la chacra no estaba habilitada para vivir, yo conversaba mucho con él y me decía que se quedaba en un hotel en MINAS. En ese momento la Sra. AA y el Sr. DD eran tipo novios porque ella no vivía en la casa con él, ni nada” (fs. 426). Además precisó que no fue la única persona del sexo femenino que visitaba al Sr. DD en su casa de Carrasco.
Por su parte, RR que trabajó desde junio de 2010 a diciembre de 2012 como empleada doméstica para el causante, precisó: “yo vi un par de veces a la actora en el apartamento de DD ubicado en BVAR. ESPAÑA, trabajé con el Sr. DD desde junio de 2010 hasta casi fines de diciembre de 2012, iba tres veces por semana y dejé de trabajar porque se mudó para MINAS. Hasta esa fecha el Sr. DD vivía en ese apartamento de BVAR. ESPAÑA y a veces viajaba, viajaba a MINAS los fines de semana. Un día cuando llegue al apartamento de BVAR. ESPAÑA enseguida del fallecimiento de la mamá del Sr. DD conocí a la Sra. AA, de los dos años y medio que trabajé a la Sra. AA en el apartamento la vi dos veces (...) en esas fechas en que yo trabajé con DD, conocí a su novia AA, no convivían, ella vivía en MINAS y él viajaba los fines de semana a MINAS, de lunes a viernes siempre estaba en Montevideo” (fs. 460-461).
En similares términos, su hermano SS explicitó que DD tuvo una relación afectiva de pareja con AA y que supone que comenzaron a convivir cuando se llevó a su hijo CC en diciembre de 2012, pues recuerda que en julio de 2012 sufrió un infarto encontrándose en Paraguay y vivía solo, en Pocitos (fs. 619-621).
La testigo TT, gerenta de GG y anteriormente encargada de la parte contable de la empresa, manifestó que pagaba las tarjetas de crédito personales de DD, además de los gastos de: “luz, de gas, gastos comunes, el alquiler del apartamento en BVAR. ESPAÑA en donde vivía el último mes que pagamos fue enero de 2013 (...) después DD se fue a vivir a MINAS, luego llegaban facturas de gastos como UTE” (fs. 455). Además, precisó que hasta junio de 2012 DD vivió con su hijo BB en el mencionado apartamento y CC “se quedaba de miércoles para jueves (...) a mediados de diciembre de 2012 principios de 2013 CC se va a vivir con sus padres a MINAS y CC comenzaba primero de liceo”.
UU, socia fundadora de GG afirmo que DD en 2012 tuvo un infarto y a raíz de eso se planteó irse a vivir a la Chacra “yo no sé si antes iba, iría a visitarla, lo que yo sé que había una tapera y luego se hizo una casa” (fs. 453).
VV, otro de los hermanos, enfatizó que luego de la compra de la chacra se hicieron las reformas y pasó determinado tiempo para que la casa fuera habitable. En cuanto al iter de lugares por donde vivió su hermano, narró: “en los últimos años vivió en CARRASCO, luego se mudó a una casa más pequeña en CARRASCO NORTE, y luego se mudó a un apartamento frente al OMBÚ (...) en la primera de Carrasco estaba con BB y CC una vez por semana, lo mismo en los otros domicilios, DD todos los miércoles sacaba a su hijo del colegio y los jueves hacía una reunión de varones y se iban todos a comer” (fs. 446). Además, el mencionado testigo confirmó e identificó las dos personas que realizaron los servicios domésticos en su casa. Y precisó que, con anterioridad al 2012, a la chacra iría algún fin de semana (fs. 447).
En igual sintonía que las empleadas que declararon en autos, se refirió a que sabía de la existencia de otras compañeras del sexo femenino durante 2009-2010 (fs. 447).

WW, socio de DD en las empresas GG y EE prestó su declaración en similares términos: “yo veía una relación que comenzó en forma esporádica y luego se transformó en un noviazgo, esto fue a partir de que DD se fue a vivir a la chacra” (439).
Además, con total precisión describió los diversos domicilios en los cuales vivió el causante: “desde que yo tengo registro 2008/2009 vivió en una casa en Carrasco en la calle POTOSI, luego se mudó carrasco norte en la calle SANTANDER, y a partir del año 2010 se mudó a pocitos en la calle BVAR. ESPAÑA. En diciembre de 2012, enero de 2013, el Sr. DD se mudó para la chacra. DD tuvo un infarto complicado en julio de 2012, estando él en PARAGUAY y eso fue lo que acelero la decisión de irse a vivir a la chacra, él estaba como una idea de retirarse a la chacra y eventualmente vivir del teletrabajo que era algo que él había generado, cuando se produce el infarto tuvimos tres o cuatro charlas y eso fue lo que acelero la decisión de irse (...) yo fui cuatro o cinco veces a la chacra, DD se fue a vivir allí en diciembre de 2012 luego que su hijo menor terminó las clases, en ese momento fui dos veces y lo encontré al Sr. DD solo, a la chacra se le hicieron reformas porque cuando las compro era una tapera (...) desde el año 2010 en adelante que yo marco el noviazgo del Sr. DD con la Sra. AA, él me transparenta dicha relación a partir de la mudanza a Minas” (fs. 439-440).
También confirmó que con anterioridad a diciembre de 2012 “supo de alguna otra mujer” (fs. 441).
XX, cuñada de DD además de “llevarle los papeles” confirmó que el causante vivió en Avenida Brasil (entiéndase Bv. España) y, a fines de 2012, principios de 2013 se fue a vivir a la chacra junto con CC (a mayor análisis véase declaración de fs. 427-428).
La precisión desplegada por los testigos que anteceden encuentra sólido respaldo en elementos objetivables. El episodio cardíaco sufrido, el estrecho vínculo diario entre ellos y el causante, los arreglos en la chacra desde 2008 al 2010, además del cambio de domicilio de CC al acompañar a su padre (hecho este último confirmado incluso en el propio escrito inicial y la declaración de parte) lleva a que se privilegie el relato de estos por sobre los que propuso la promotora. Además, varios de los testigos ofrecidos por AA refieren al trato que estos recibieron por la pareja ante hechos puntuales y, sin perjuicio de ellos que la gran mayoría ubica en la convivencia al menor CC, extremo que como ya se señaló, ocurrió en diciembre de 2012.
Ante escenarios como estos, ya nos ilustraba Döhring varias décadas atrás: “el cotejo de manifestaciones divergentes cobra una nota especial cuando entre los testigos se forman dos grupos antagónicos cuyos relatos se oponen diametralmente. Si los dos grupos se muestran inconciliables, el esclarecimiento parece a veces ser casi imposible, a pesar de la pluralidad de informantes. Pero con el tiempo se obtienen por lo común ciertos puntos de apoyo que señalan al juzgador el camino correcto” ((Döhring, E. “La prueba. Su práctica y apreciación”, Ed. E.J.E.A., Bs. As., 1986, pág. 164).
Y, en ese marco, el análisis severo del decisor es lo que debe primar a los efectos de motivar la decisión que permita optar por uno sobre otros. Tal como señala Devis Echandía: “cuando las contradicciones son graves o recaen sobre el hecho principal, al juez le corresponde determinar, con una crítica severa de cada uno y del conjunto, si debe descartar los varios testimonios o si puede darles credibilidad a alguno o varios, teniendo en cuenta que los testimonios se pesan y no se cuentan, es decir, de acuerdo con el resultado de la crítica minuciosa de todos” (Devis Echadía, H., “Teoría General de la prueba judicial”, T. II, Ed. Víctor P. De Zavalía. Bs. As. 1972, págs. 282-283).
Véase en el punto que el testigo ÑÑ, si bien menciona que desde el año 2008 vivían los tres en la chacra, lo cierto es que, como ya se mencionó existe copiosa prueba que acredita que CC recién pasó a vivir en Minas en diciembre de 2012. Además, la chacra se compró a fines de 2008 y según los dichos de los propios testigos era una tapera.
Por otra parte, si bien el testigo MM, propietario de la veterinaria “XY” piensa que vivían juntos desde 2008/2009, el único hecho que menciona como relevante eran las compras que realizaban en la veterinaria tanto AA como DD, sin embargo las propias facturas agregadas no permiten concluir la existencia de una convivencia en la forma prevista por el artículo 1 de la ley.
Por otra parte, el documento de fs. 225 por el cual se contrata el servicio de alarma ADT para la finca de Ruta 8 (“la chacra”), el Sr. DD indica que debe llamarse en caso de emergencia por asalto, robo, fuego, etc. a: 1) AA; 2) YY y; 3) DD. Si bien el documento es de fecha 6 de agosto de 2011 y al mencionar a AA lo hace bajo el rotulo de esposa, tal calificativo no demuestra en forma inequívoca la convivencia, pues con la plataforma fáctica que se mencionó no se discute el noviazgo existente entre ambos pero, parece palmario que si el sujeto vivía en Montevideo y frecuentaba dicho inmueble los fines de semana quien podía hacerse presente en caso de incendio, asalto o robo ante una urgencia era la Sra. AA por encontrarse más cerca del lugar.
Por su parte, la testigo ZZ, en el punto no aporta grandes conclusiones, pues su vínculo comercial con la pareja comenzó en 2015.
El testigo LL, si bien afirmó que en 2010 ya vivía DD en el inmueble, precisó que vivían junto con CC. Lo cual determina que los recuerdos que el mencionado tenía sean de una época posterior a diciembre de 2012 y no del año 2010.
Por otra parte, la declaración de KK se centró en visualizarlos a ambos como pareja en el momento que hicieron un negocio con unas cabras. Por su parte, si bien la testigo AB narró que conoció a DD en febrero de 2008, renglón seguido afirmó que cuando conoció al Sr. DD “ya hacía cerca de un año que vivían juntos como pareja”; sin embargo, la afirmación que antecede se da de bruces con lo narrado por la propia promotora al momento de la declaración de parte, pues afirmó que conoció a DD en Mercedes el día 11 de diciembre de 2007(fs. 624).
A modo de conclusión, si bien existen relatos diversos con relación a los testigos ofrecidos por uno u otro de los litigantes, lo cierto es que el razonamiento de la Sala no vulneró el límite de la razonabilidad en la valoración de la prueba ni surgen dudas insuperables que ameriten a adoptar una decisión diversa a la arribada.
En definitiva, concluye el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa, que años de noviazgo sobran pero de convivencia faltan.

Por estos fundamentos y en atención a lo establecido en los art. 268 y concordantes del Código General del Proceso la Suprema Corte de Justicia,

FALLA:

Desestímase el recurso de casación, sin especial condenación procesal.
Fíjanse los honorarios fictos en 40 BPC para cada parte (art. 71 literal b de la ley Nº 17.738).
Notifíquese a domicilio y oportunamente devuélvase.


Dr. Gregorio Fregoli – PRESIDENTE
Dra. Elena Martínez - MINISTRA
Dra. Bernadette Minvielle - MINISTRO
Dr. Luis Tosi Boeri – MINISTRO

DISCORDE:

Dr. John Pérez Brignani - MINISTRO

Por cuanto entiendo que debe ampararse el recurso de casación interpuesto y en su mérito revocar la sentencia de segunda instancia, acogiéndose en definitiva la pretensión de deducida por la actora.
A mi entender la sentencia de segunda instancia incurre en una hipótesis de valoración absurda o arbitraria de la prueba producida. En efecto el Tribunal se inclinó por la hipótesis, de que la convivencia había empezado en diciembre del 2012, expresando sobre el punto: “... En cuanto al inicio de la convivencia, se observa la existencia de dos versiones contrapuestas. La que reviste mayor valor convictivo es aquella que ubica el comienzo de la convivencia en diciembre de 2012. Así, la declaración de un testigo clave, por su imparcialidad y conocimiento de primera mano del objeto de su testimonio –el constructor de las reformas en la chacra– señala que la obra fue entregada en condiciones de ser habitada recién a partir de mediados del año 2010 ...” (fs. 740).
Ahora bien, del tenor literal de dicha declaración que obra agregada de fs. 457-458 no se desprende la conclusión arribada por el Tribunal. Obsérvese, que el propio PP aseveró que no conocía el motivo exacto por el cual fue contactado por el Sr. DD, pero si sindicó que creía podía ser por el conocimiento que tenía este con una familiar directa de la actora AA. A mayor precisión depuso lo siguiente: “... yo no sé cómo llegó DD a mí, pudo haber sido a través de la actora porque su hermana fue compañera de liceo ...” (fs. 457).
Prosiguiendo con la declaración de PP, el mismo señaló: “... Durante todo el 2009 armamos esos dos edificios, finales de 2009 principios del 2010 se hizo un parrillero semi abierto, yo entrego la obra terminada en abril, mayo, junio, a mediados del año 2010 y me desvinculo porque me quedan debiendo honorarios, los cobre a través de un juicio que se hizo en Minas, el Sr. DD venia pagando pero no era poca plata, lo que se me debía era una cuarta parte de los honorarios, el juicio fue contra el Sr. DD. Después yo entregue la obra, el Sr. DD se instala allí, es un lugar visible, no puedo decirle cuando se instaló allí en forma definitiva. Yo luego de que entrego la obra no voy a la chacra nuevamente ...” (fs. 457).
Por consiguiente a mi juicio la conclusión arribada por el Tribunal en base a la deposición reseñada supra es incorrecta y reviste en consecuencia la nota de absurda lo que permite que en esta instancia casatoria se releve tal cuestión. Ello por cuanto la irrazonabilidad o contradicción de la prueba se pone de manifiesto cuando ese exceden los límites mínimos de razonabilidad en la ponderación de la misma mediante afirmaciones parciales, inequitativas e ilógicas, circunstancias que acontecen en autos, razón por la cual el recurso de casación deviene formalmente admisible En efecto para fundar sus conclusiones la sentencia prescinde de la casi totalidad de las declaraciones de los testigos del hecho y de la confesión de uno de los demandados y toma, aislada y parcialmente, sin dar razón alguna, los dichos de uno de los testigos
Como afirmara esta Corporación “A mayor abundamiento: el ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible; es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el art. 140 C.G.P., revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible” (cf. Sentencias Nos. 2/2000, 228/2006, entre otras). En definitiva, cuando la valoración probatoria efectuada en la sentencia cuya casación se pretende contradice abiertamente las reglas de valoración previstas en los artículos 140 y 141 del C.G.P. y ello emerge de la forma en que se han estructurado los agravios, aun cuando el impugnante no haya invocado, expresamente, la existencia de absurdo evidente o arbitrariedad, la Corte está habilitada para ingresar al estudio del caudal fáctico allegado y valorar la prueba aplicando las normas referidas (cf. Sentencia de la Corporación No. 250/2013).
Y como ha expresado la jurisprudencia argentina “si bien los jueces no están obligados a ponderar exhaustivamente todas las pruebas agregadas, no pueden prescindir de examinar aquellas oportunamente propuestas y conducentes, susceptibles de incidir en una diversa decisión final del pleito” (CS - 27/11/1990 – “Manen de Olmos, Pilar B. y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos” - L.L. 1992-D, 649, caso No. 8233). Resulta arbitraria la sentencia si omitió considerar la prueba confesional del demandado sin brindar fundamentos que justifiquen su prescindencia y, por ende, ignorando sus efectos, no obstante ser reiteradamente invocada por la recurrente en sus agravios. Existió, pues una arbitraria omisión de analizar prueba decisiva. (CS - 5/11/1991 – “Cher-Hasso, Waldemar Peter y otro c/ The Seven Up Co. y otro” - L.L. Rep. 1992, pág. 1554, No. 131).
Si bien es cierto que por regla general las discrepancias que en materia probatoria puedan suscitarse resultan ajenas al recurso extraordinario, tal principio cede cuando para fundar sus conclusiones la sentencia prescinde de la casi totalidad de las declaraciones de los testigos del hecho y toma, aislada y parcialmente, sin dar razón alguna, los dichos de uno de ellos. (CS - 19/11/1991 – “Rizzo Romano, Alfredo H.” - L:L. 1992-C, 589, caso No. 7774).
Si bien los jueces no están obligados a pronunciarse acerca de todas las pruebas producidas, si no basta que lo hagan respecto de las que estimen más convenientes para fundar sus conclusiones, el principio, empero, no es aplicable cuando se excluye un elemento de juicio oportunamente introducido en el pleito y que debió ser considerado en la medida en que resulta conducente para modificar la interpretación de la normativa de derecho civil en la que básicamente se apoya el a quo para rechazar la acción. (CS - 21/6/1984 – “Torres, Raúl c/ Sade S.A.” - Rep. L.L. 1984, pág. 1872, No. 292).
Ahora bien en la especie el Tribunal ad quem no solo no efectuó una valoración de las diversas probanzas conforme a lo expresado por el art. 140 del CGP sino que tampoco de una valoración del testimonio en que funda su pronunciamiento puede extraerse la conclusión a la que arriba.
A saber, no surge de tal mentada declaración como puede aseverarse que la convivencia entre AA y DD comenzó en el año 2012, cuando el propio constructor expreso que DD recibió la obra a mediados del año 2010, instalándose allí y que luego nunca más volvió a dicha chacra.
La parte demandada alega que la actora nunca vivió allí hasta que se instaló el Sr. DD. Ahora bien, si nos enfocamos en la declaración del constructor observamos que DD se instaló allí a mediados del año 2010, en consecuencia como se puede explicar esa diferencia de dos años alegada por la demandada y ratificada por el Tribunal en su sentencia. Para ello, tomando en consideración el resto de la probanza rendida en la causa podemos concluir que el inicio de la convivencia en el año 2012 no tiene sustento probatorio, lo cual conlleva a casar la presente sentencia.
Dicho ello, es dable destacar que se ha precisado que la configuración de absurdo por omisión de valorar ciertas pruebas supone que el material excluido (necesariamente válido y eficaz) ha de ser fundamental, decisivo para resolución del caso. Ello implica que, como resultado de su inclusión mental hipotética en el esquema valorativo, se arribe a una conclusión necesariamente diversa a la postulada por el Tribunal de mérito (cf. De la Rúa, Fernando, “El recurso de casación. En el Derecho Positivo Argentino”, Ed. Victor P. de Zavalía, Bs. As., 1968, pág. 172/175 y 381/382, 391).
Si tomamos como punto de partida la demanda presentada por AA, su declaración de parte recibida en el proceso y el diligenciamiento de las distintas probanzas rendidas en autos es dable concluir que la misma logró acreditar fehacientemente el requisito de tiempo de convivencia exigido por la normativa sustancial. En efecto en su demanda, AA indico que convivió con DD por más de 9 años, aclarándose tal extremo con su declaración en el proceso donde manifestó: “... Nosotros fuimos pareja con el Sr. DD durante nueve años, a partir de febrero de 2008 hasta su fallecimiento estuvimos juntos, nosotros convivimos desde febrero del 2008, no hubo un día en que no conviviéramos (en los tiempos libres que teníamos) hasta su fallecimiento” (fs. 624).
Corresponde en consecuencia analizar primeramente la probanza documental rendida en la causa.
A fs. 225 resulta agregado el contrato por el cual el Sr. DD contrató el servicio de alarma para la chacra ubicada en la Ruta 8 S/N, Km. 124.500, documento que se encuentra fechado el día 6 de agosto del año 2011. A esa fecha, según la propia declaración del constructor, la obra se encontraba terminada y DD estaba instalado ahí. A su vez, en dicho documento, DD estableció como persona de contacto en caso de emergencia –además de la casera Sra. YY– a la actora de autos Sra. AA a quien referenció como su “esposa”.
Siguiendo a la Real Academia Española, el vocablo “esposa” significa: “Persona casada, con relación a su cónyuge”. Ergo, para DD, la Sra. AA era su pareja formal y tomando en consideración que se trataba de una persona instruida que poseía estudios universitarios, tal aseveración no resulta ser una mera terminología social. Por tanto, DD frente a terceros presentaba a la Sra. AA como integrante de su núcleo familiar. Por su parte, tal apariencia social también es corroborada por las fotografías agregadas en autos.
Resulta absurdo y carente de toda lógica, el formalismo seguido por la Sala en el entendido que si se trataba de una simple novia, pueda tener la misma acceso al fuero íntimo del hogar e incluso conocer sus contraseñas para desactivar la alarma en cuestión. Por tanto, AA era una persona de plena confianza para DD y a la fecha de la celebración del contrato referido era considerada tal ya que ingresaba a la finca como integrante plena de la familia constituida. Lo anterior corrobora lo narrado por la actora en su demanda y lo declarado en su declaración de parte, sin perjuicio del cúmulo probatorio obrante, al haberse celebrado el contrato tres años después del comienzo de la relación. En consecuencia, las alegaciones formuladas por la parte tienen total asidero en el cúmulo probatorio obrante en autos.
Sin perjuicio de ello, cabe destacar que el Tribunal no valoro las emergencias de la nota periodística realizada en vida al Sr. DD, la cual corrobora diversos testimonios que fueron erróneamente desechados por el Tribunal, lo que trasunta en un supuesto de valoración absurda, dado que, de haberse ponderado oportunamente, habrían llevado a la Sala de mérito a una conclusión diametralmente opuesta. En efecto, no puede desconocerse que surge de la nota periodística incorporada al proceso que al 30 de junio de 2016 se perfiló al difunto Sr. DD en un medio de prensa y se consignó que vivía “en pareja” con la actora hacía 9 años (fs. 33 vto.).
Es lógico estimar que la prueba sobre dicho extremo de hecho relevante para la causa se basa en la información brindada al entrevistador por quien fuera el concubino de la actora (sujeto que originariamente sería el legitimado pasivo del presente accionamiento) y, por consiguiente, ha de reputarse veraz la versión publicada en dicho medio de comunicación. A mi criterio, la apreciación se corrobora por la circunstancia de que no surge de autos que tal afirmación fuera desconocida u objetada por el propio Sr. DD.
Es más, si tal afirmación realizada por DD no fuera ajustada a la realidad, podría haber postulado su derecho de respuesta o haber solicitado al medio de comunicación que aclarara tal cuestión, en próximas ediciones, extremo este que no acaeció en el caso de autos.
Por ende, es dable concluir que tal afirmación de hecho tiene como fuente los dichos del difunto Sr. DD y que, por ello, ostenta un significativo valor probatorio respecto de la fecha de inicio de la convivencia, motivo por el cual la probanza no debió ser desatendida por el Tribunal.
Aunado a lo dicho, cabe destacar que no solo la nota periodística militaba en favor de la tesis actoral, sino que también le asiste razón a la actora al postular que diversos testimonios que fueron erróneamente desechados por el Tribunal coadyuvaban notoriamente a su posición (vide. Declaración de los Sres. II – rectius: JJ - fs. 406/407 y II fs. 410; KK fs. 412; LL fs. 414; MM fs. 422; NN fs. 423/424; ÑÑ fs. 424/425).
Al respecto, ha de verse que contrariamente a lo postulado por la Sala interviniente, los testigos reseñados dan serias razones de sus dichos y sin dudas tienen conocimiento directo de la situación de la pareja.
En tal sentido, véase por ejemplo que el Sr. KK, domiciliado en Minas – Lavalleja, expuso que a razón del curso de cría de caprinos que organizó la actora en 2008 la conoció mejor y, cuando le vendió unas cabras, ella y el Sr. DD concurrieron juntos a recogerlas. Sostuvo a su vez que se hizo amigo del difunto por las preferencias que tenían en común, que frecuentaba su casa (la chacra, según se desprende del contexto de su declaración) y que después del año 2009, comenzó a concurrir a dicho domicilio con asiduidad hasta la fecha del deceso del Sr. DD.
El Sr. MM, residente de Minas y dueño de la veterinaria “XY”, afirmó que la pareja era cliente de su empresa desde el año 2008 y que la mercadería que pedían se entregaba en “...la Chacra de ellos...”. A su vez, sostuvo que además de verlos concurrir juntos al negocio, también lo hacían cada uno por separado y que se les había otorgado una cuenta corriente en común.
A su turno, el Sr. ÑÑ manifestó, en síntesis, que se convirtió en vecino de la actora y su concubino tras adquirir un campo en la zona donde se ubica la chacra que ofició de hogar común. Asimismo, relató que ni bien se instaló en Lavalleja vio a la Sra. AA y al Sr. DD, a quienes describió como un matrimonio que al año 2008 ya vivía en la chacra ubicada en paraje Campanero. Incluso afirmó que llegaron a tener una amistad y que pernoctó muchas noches en “el núcleo primario” de la chacra durante la época en que todavía se estaban realizado obras. Añadió que, con la pareja realizaron negocios por caprinos dado que la actora desarrollaba un emprendimiento vinculado a tal especie. Según su relato, la pareja siempre se mantuvo así, no obstante resaltar que DD viajaba todos los días por su empresa; extremo corroborado por el testigo II a fs. 407.
Sobre este último punto, ha de verse que el dato de hecho brindado por el testigo en lugar de conspirar contra la pretensión enderezada permitiría dar explicación a la coexistencia de declaraciones que identifican como hogar del Sr. DD a diversos inmuebles dentro de Montevideo durante la franja temporal que va del año 2008 al 2012 (v.gr. los Sres. WW fs. 440, UU fs. 453, TT fs. 455; VV fs. 446; AC fs. 459; RR fs 470).
A propósito de ello, resulta pertinente recordar que la doctrina ha dicho que a los efectos de determinar si existe “comunidad de vida” o “convivencia” ha de atenderse al elemento objetivo (dado por el hecho de vivir con otra persona) y el subjetivo (ánimo de convivir) agregando que: “El elemento subjetivo es el que confiere cohesión al elemento objetivo (convivencia) y logra la unidad, en casos en los que se verifiquen interrupciones breves, que son normales en toda vida de pareja (matrimonial o no matrimonial) y no implican la real interrupción de la misma, ya que no son la consecuencia de la ruptura del vínculo afectivo de los convivientes. Esa separación impuesta por ejemplo, por necesidades laborales... que no afectan la ‘relación afectiva de índole sexual’ y no entraña una decisión de poner fin a la comunidad de vida, no interrumpe la convivencia a los efectos del cómputo del plazo exigido por el art. 1º de la ley” (cfme. Carozzi, Ema, “Ley de Unión Concubinaria – Reformas en el Derecho de Familia y Sucesorio” -, FCU, 1era Ed., Montevideo, 2008, pág. 15; en similar sentido se pronunció la Corporación en Sents. No. 216/2017).
Lo expuesto hasta aquí evidencia que la valoración que el Tribunal efectuó de la probanza relativa a la fecha de inicio de la convivencia es absurda, por lo grosero de su oposición a la que conforme a la sana crítica correspondía, lo que determina la procedencia del agravio articulado sobre el punto, franqueándose así el ingreso al material probatorio, a los efectos de que la Corporación proceda al dictado de la sentencia respectiva en base a la valoración que estime pertinente (art. 277.3 del C.G.P).
Adentrados sobre el punto, cabe adelantar que se comparte la conclusión postulada por la sentenciante de primer grado en cuanto a que la Sra. AA y el Sr. DD iniciaron la vida en común en el mes de abril del año 2008, prolongándose la misma en forma ininterrumpida hasta el fallecimiento de aquel en 2 de enero de 2017.
Asimismo y no menos importante es que uno de los dos hijos del Sr. DD, es decir uno de los dos herederos legítimos del mismo y demandado en autos, se allanó a la pretensión deducida y ese extremo fue omitido por la sentencia objeto de impugnación sin brindar fundamentos que justifiquen su prescindencia y, por ende, ignorando sus efectos.
En tal sentido, la conclusión expuesta se ve reforzada por la valoración de la declaración de parte rendida por el Sr. CC. Véase que durante su declaración de parte el agonista se reconoció en los retratos familiares incorporados a la causa. A estar a sus dichos, las imágenes dan cuenta de que compartió con la actora y su padre diversos momentos familiares, alguno de los cuales tuvo lugar en la chacra y que, de acuerdo con la edad que al momento afirmó ostentar el declarante, tales acontecimientos se remontan al año 2008/2009 (fs. 1 y 632/633).
Por ende, es dable concluir que surge acreditado que la Sra. AA y el Sr. DD iniciaron la vida en común en abril del año 2008.
En cuanto respecta al dies ad quem del lapso de duración de la vida en común, las emergencias del informativo testimonial y la declaración de parte del Sr. CC acreditan que ello tuvo lugar el día 2 de enero de 2017 con el deceso del Sr. DD (v. gr. VV fs. 446; II fs. 407; KK fs. 412; ÑÑ fs. 425; OO fs. 615).
En suma, en autos nos hallamos ante dos hipótesis de hecho contradictorias por consiguiente sobre la base de las pruebas, la elección de la hipótesis que ha de ponerse en la base de la decisión se realiza mediante el criterio de probabilidad prevaleciente (cfme. Taruffo, Michele, “Teoría de la prueba”, pág. 131); y la hipótesis más aceptable es aquella que presenta el grado más elevado de probabilidad lógica sobre la base de los elementos de prueba disponibles (cfme. Taruffo, ob. cit., pág. 132) la que a mi juicio es la sustentada en primera instancia como se analizara detalladamente anteriormente.

Dra. Gabriela Figueroa Dacasto - SECRETARIO LETRADO

DDU - CASO - JPP - 11337