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TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 3º TURNO

SENTENCIA Nº 227

MINISTRO REDACTOR: Dra. Loreley Opertti

Montevideo, 24 de octubre de 2022

VISTOS:

Para sentencia de segunda instancia, estos autos caratulados: “GJ y otros C/ Intendencia Departamental de Rocha. Amparo”; IUE 342-263/2022, venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia Nº 57/2022, dictada el día 29 de setiembre de 2022, por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Rocha de 3º turno, Dr. Rafael Gómez.

RESULTANDO:

1– Que, por la sentencia impugnada, el juzgado a quo, desestima la demanda, sin especial condenación.

2– Contra dicho dispositivo, la parte actora deduce recurso de apelación, en escrito de fs. 190 y sigtes.
Sustanciada la recursiva, la parte demandada evacua el traslado conferido, a fs. 200 y sigtes., abogando por el rechazo de los agravios de su contraria.

3- Franqueado el recurso interpuesto y remitidos los autos a este Tribunal de Apelaciones -por haber operado prevención-, se reciben el día 19 de octubre de 2022. Encontrándose la Sala desintegrada por licencia de la Dra. Claudia Kelland, se integra con el Dr. Edgardo Ettlin, titular del homólogo de séptimo turno, se pasa a estudio de los Sres. Ministros y completado el mismo, se acuerda la decisión y se designa a la Dra. Opertti, para la redacción del presente pronunciamiento.

CONSIDERANDO:

1- El Tribunal integrado, de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 1º LOT), habrá de revocar la sentencia impugnada, haciendo lugar a la demanda de amparo promovida, por las razones que se dirán.

2– El caso.
La Sala acepta el correcto relato de antecedentes procesales y sustanciales realizado por el Magistrado a quo, pero para una mejor intelección del presente pronunciamiento, se reseñarán los hechos de mayor relevancia:
2.1– La pretensión.
Afirma el actor que la resolución dictada por la IDR Nº 1251/2022 es ilegítima en forma manifiesta en su doble contenido: a) porque revoca sin motivación, la habilitación del local bailable que había habilitado por resolución dictada el 19 de noviembre de 2021 y b) porque establece límites territoriales a los bailes y espectáculos públicos, que implican la prohibición de su instalación entre los balnearios La Paloma y Santa Isabel, sin intervención de la Junta Departamental.
Sostiene que el Intendente carece de potestades para limitar la actividad económica en el departamento, estableciendo como lo hace, una zona de exclusión para las actividades comerciales lícitas (bailes y espectáculos), amparados por los derechos al trabajo y a la libertad de comercio.
A tales efectos se necesitaría la intervención del legislativo departamental. Describe cuáles son las potestades de los Gobiernos Departamentales y las de las Juntas Departamentales dispuestas por ley 9515, su modificativa, ley 18.308 y Dto. 15/2010.
Tampoco existe motivación suficiente del acto administrativo. Tal motivación es la expresión concreta de la causa o motivo del mismo, es decir, las razones de hecho y de derecho que lo fundamentan (art. 123 del Dto. 500/91). Entiende que no corresponde que se expresen razones genéricas. No basta con decir que se necesita una “planificación estratégica del Gobierno de Rocha” -cuya base legal no se menciona- y que vecinos (cuya representatividad tampoco se alega) y autoridades de la zona, -sin identificación de ningún tipo-, reclaman por supuestos inconvenientes que surgirían con los locales bailables, para prohibir actividades lícitas.
Entiende que la finalidad es afectar el derecho de los jóvenes de veranear, quitándoles los locales bailables y los espectáculos públicos. Si alguna contaminación sonora (ley 17.852) se creara con los bailes deberá sancionarse a los responsables, pero no limitar derechos fundamentales.
Como el único local bailable es ALMA, pues la revocación de la habilitación constituye una verdadera sanción, razón por la cual se necesita vista previa.
Explica que no se utiliza la razonabilidad, porque instalar un local bailable no es como cambiar de lugar una carpa y en el caso concreto ha significado una inversión de USD 250.000 (saneamiento, caminería, escenografía, salidas de emergencia, etc.).
Si la habilitación hubiera sido otorgada para la temporada 21-22, no necesitaba ser revocada.
La resolución considera que “debe procederse a establecer el mecanismo que asegure que cualquier local que se instale cumpla con las condiciones de imagen, seguridad y ubicación que no interfiera con la actividad turística”, pero no esgrime argumentos que avalen que el local bailable no cumple con esas condiciones.
Pide que se deje sin efecto la resolución 1251/2022, permitiendo la explotación del local bailable conforme fuera autorizado por Resolución Nº 2414/2021, hasta tanto recaiga sentencia ejecutoriada del TCA, o hasta que la resolución Nº 1251/2022 devenga firme por no haber sido objeto de demanda anulatoria.
2.2– La defensa.
La demandada argumenta que no se verifica en autos actuación ilegítima de su parte (menos aun en forma manifiesta), en tanto la resolución Nº 1251/2022 fue dictada en ejercicio de las competencias conferidas legalmente al Intendente en materia de ordenamiento territorial dentro del departamento; concretamente en ejercicio de las competencias referidas al otorgamiento, fiscalización y revocación de autorizaciones y permisos para la explotación de actividades dentro de terrenos (art. 35, num. 43, lit. B de la Ley Nº 9.515).
No se verifica, además, ilegitimidad alguna en lo respectivo a los motivos del acto atacado; los mismos pueden compartirse o no en base a criterios de mérito, pero no puede cuestionarse que fueron expresados y que son legítimos. La disposición de la ubicación de las actividades de locales bailables y de espectáculos públicos en una zona determinada de balnearios concretos (y en consecuencia la revocación de la habilitación ya conferida a un local fuera de dicha zona) obedece a los reclamos de los vecinos y autoridades locales por ruidos molestos e inconvenientes que dichas actividades provocan en las plantas urbanas.
Expresa que no se verifica lesión o alteración alguna de un derecho constitucional de los actores (ya sea a la propiedad o a la libertad de empresa), en tanto los mismos no son derechos irrestrictos, sino que admiten limitación legítima mediante ley fundada en razones de interés general. De tal manera, al disponerse la limitación zonal a las actividades de bailes y espectáculos públicos por la Intendencia en cumplimiento de competencias conferidas legalmente, se verifica el requisito de la fuente legal de dichas limitaciones.
En último término sostiene que no se configura un daño irreparable, en tanto los actores no ofrecen prueba conducente a acreditar que la revocatoria de la habilitación les imposibilitara recuperar la inversión ya realizada para explotar el local bailable en la temporada pasada.
2.3- La sentencia como se adelantó, desestima la demanda.

3– La parte actora funda los siguientes agravios: a) Respecto a la inexistencia de la ilegitimidad manifiesta, se agravia por cuanto, reitera que el Intendente carece de potestades para disponer políticas territoriales, siendo necesaria la participación de la Junta
Departamental. En la situación específica, el Intendente limita un derecho constitucional sin ley (que en todo caso necesita razones de interés general para tal limitación) y sin motivación; b)
La sentencia sostiene que el acto no es susceptible de ocasionar un daño irreparable, en tanto la revocación pudo ser prevista por los actores y en tanto, recuperaron la inversión realizada.
Los actores entienden que la revocación de la autorización no fue prevista y en todo caso la previsibilidad de la misma no implica que no se cause el daño. Argumentan que existe una incorrecta valoración de la prueba por el a quo, por cuanto el daño se verifica en atención a la inversión realizada, la cual claramente está dirigida a un emprendimiento durable que le permita no solo recuperarla sino multiplicarla.

4– Previamente al análisis de los agravios, se dirá que el punto de partida de la habilitación del local de los actores, fue la Resolución dictada por el Intendente, Nº 2313 de fecha 5 de noviembre de 2021 (fs. 4), que dispone que para la temporada 21-22, la habilitación de los locales nocturnos y otros espectáculos públicos, en zonas costeras del departamento solo procederá en inmuebles ubicados a una distancia no inferior de 700 m. de los accesos a las plantas urbanas de los balnearios.
Acto seguido, con fecha 19 de noviembre de 2021, se dicta la Resolución 2474 (fs. 4 vto.), que habilita el local ALMA, en virtud de cumplir los requisitos de la Resolución 2313.
Ninguna de estas resoluciones fue atacada por lo que no corresponde su análisis.

5– Ilegitimidad manifiesta.
Entiende la Sala que asiste razón al apelante.
A efectos de la calificación de la actuación de la demandada, resulta de fundamental importancia el análisis e interpretación del art. 35, nal. 43 de la ley 9.515, cuyos dos literales fueran agregados por ley 18.308; norma que regula las competencias del Intendente en lo respectivo a ordenamiento territorial.
Reza la norma:
“Compete al Intendente:
43) La actividad administrativa del ordenamiento territorial, en todo el territorio del departamento, especialmente:
A) Elaborar directa o indirectamente los instrumentos de ordenamiento territorial y someterlos a la aprobación de la Junta Departamental sin perjuicio de las facultades de ésta en la materia.
B) Ejercer las potestades de policía territorial, siendo de su cargo la autorización del ejercicio del derecho a construir, demoler, fraccionar, utilizar o localizar actividades en los terrenos y en general toda modificación predial, a través del otorgamiento de los permisos y autorizaciones correspondientes, de acuerdo a lo que dispongan las leyes y los decretos de la Junta Departamental”.
La negrita no está en el original y se utiliza para demostrar que, en casos de aplicación de esta norma, siempre interviene la Junta Departamental. El Intendente dicta un acto, que debe someter a la Junta (literal A) o cumple con una norma dictada por la Junta Departamental (literal B), que obvio es decirlo no es el propio art. 35 literal 43 que se transcribe, porque éste solamente refiere al marco en el que se otorgan los permisos y autorizaciones correspondientes.
Continuando con el análisis de la norma, su acápite, establece que la enumeración siguiente versa sobre competencias del Intendente, es decir del titular del órgano que encabeza el Poder Ejecutivo Departamental. Dentro de dichas competencias, el numeral 43 le confiere la de realizar “actividad administrativa” en materia de ordenamiento territorial dentro del territorio de su departamento. Resulta necesario así establecer el alcance comprendido por tal “actividad administrativa”.
La actividad administrativa es la realizada por el titular de la “función administrativa” para la concreción de los fines y cometidos del Estado. Dicha actividad administrativa se concreta tanto a través de hechos y actos, pudiendo clasificarse ambos en jurídicos o no jurídicos en atención a si producen o no efectos jurídicos. Dentro de los actos jurídicos de la Administración en ejercicio de su función administrativa existen dos grandes tipos: los actos administrativos con efectos particulares y concretos, esto es, actos característicos de dicha función y los reglamentos, que son los que tienen efectos generales y abstractos, dictados únicamente en ejercicio de potestad reglamentaria.
En consecuencia, la Administración solo dicta actos jurídicos con efectos generales y abstractos cuando dicta reglamentos, los que pueden ser reglamentos de ejecución (que regulan la aplicación de una ley concreta) o reglamentos autónomos que son aquellos dictados “en ejercicio de poderes propios que la Constitución le atribuye, con prescindencia de si existe o no ley al respecto” (Sayagués Laso, citado por Dellpiazo, Carlos “Derecho Administrativo General, Vol. 1, 2ª ed. pág. 166).
Ahora bien, resulta que ambos tipos de reglamentos, incluso los llamados autónomos se encuentran subordinados jerárquicamente a las normas legales, tanto los de ejecución como los llamados reglamentos autónomos, en tanto en nuestro ordenamiento la potestad reglamentaria de ejecución también se encuentra conferida por norma constitucional (arts. 168, num. 4º y 275, num. 2º); no puede así diferenciarse ambos tipos de reglamentos en razón de una mayor jerarquía de los autónomos respecto a los de ejecución; sino que las normas legales siempre son el límite de los reglamentos (ob. cit., pág. 170).
Ya sea que se trate de reglamentos de ejecución como reglamentos autónomos, los mismos sólo pueden ser legítimamente dictados cuando son dispuestos en ejercicio de la potestad reglamentaria conferida a dicha administración concreta. En este sentido, resulta que la resolución atacada por la presente acción de amparo tiene efectos generales y abstractos en lo que respecta a los requisitos establecidos para los futuros locales bailables y de espectáculos, así como respecto a los futuros proyectos que se presenten (nums. 2º y 3º). En consecuencia, se trata de un acto complejo que además de disponer la revocación de una resolución anterior, dispone requisitos generales y abstractos, es decir que tiene efectos de reglamento.
Llegados a este punto, resulta necesario determinar si la Intendencia tenía entonces potestad reglamentaria para dictar la resolución Nº 1251/2022.
Primero, corresponde señalar que se trata de un reglamento autónomo en tanto dispone por sí misma los requisitos para los locales bailables y de espectáculos, no estando dictado en ejecución o reglamentación de norma de rango legal (Decreto de Junta Departamental) alguno, por lo que se descarta de plano que se trate de un reglamento dictado en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución de los Decretos de la Junta Departamental, conferida expresamente por art. 275, num. 2º de la Constitución.
Es un reglamento autónomo, dictado con total independencia de una norma legal departamental preexistente, respecto al cual, como se adelantó, la demandada ha sostenido que tiene dicha potestad reglamentaria autónoma conferida por norma legal (no ya constitucional), que es justamente el art. 35, num. 43 de la ley orgánica municipal (Ley Nº 9.515) que se analiza en la presente. Habiendo quedado dilucidado que la norma refiere a actividad administrativa en materia de ordenamiento territorial, corresponde analizar concretamente los literales A y B de dicha norma a efectos de determinar si resulta conferida dicha potestad reglamentaria autónoma.
El lit. A, confiere al Intendente la iniciativa legislativa en materia de ordenamiento territorial, también prevista en el art. 23 de la ley 18.308. Dichas normas entonces establecen la creación de instrumentos de ordenamiento territorial por parte del Ejecutivo Departamental; pero para adquirir carácter de normas jurídicas los mismos deben ser aprobados por la Junta Departamental. Así, las normas jurídicas que establecen instrumentos de ordenamiento territorial son Decretos de la Junta Departamental con fuerza de ley en su jurisdicción, esto de conformidad con el art. 26 de la Ley Nº 18.308 que expresamente dispone que los instrumentos del ámbito departamental (aprobados por la Junta) tendrán naturaleza jurídica de Decreto Departamental.
En definitiva, el sistema regulatorio del ordenamiento territorial departamental exige que el mismo se regule por normas legislativas. Se establece entonces una competencia privativa del poder legislativo departamental para la creación de normas generales y abstractas en materia de ordenamiento territorial.
Por su parte, el literal B confiere las competencias de policía en materia de ordenamiento territorial, así como pone de cargo de la Intendencia, el otorgamiento de autorizaciones y permisos, tal y como es el caso de la habilitación de autos, a la postre revocada por Resolución
Nº 1251/2022.
Rectamente interpretada esta norma no hace otra cosa que asignar al Poder Ejecutivo la actividad administrativa de ejecución y fiscalización de las normas de ordenamiento territorial, las cuales (como ya fue analizado) son actos legislativos dictados por la Junta Departamental.
Esto determina que la demandada tenga las competencias para otorgar y en su caso revocar las habilitaciones conferidas -ya que en esto consiste justamente dicha actividad administrativa, pero ello solo puede ser legítimamente realizado cuando, tanto las habilitaciones como sus revocaciones se disponen en aplicación de las normas legislativas preexistentes. Entonces, si bien la Intendencia tiene potestad para otorgar y revocar las habilitaciones, no puede por sí misma disponer los requisitos que deben cumplir los administrados para obtenerlas; estos son de resorte únicamente legislativo.
La lectura atenta de ambos literales de la norma, en consonancia con los arts. 23 y 26 de la Ley Nº 18.308 están claramente determinando que en materia de ordenamiento territorial las normas generales y abstractas son dictadas por la Junta Departamental. Se trata de Decretos de la Junta Departamental con fuerza de ley en su jurisdicción, mientras que a la Intendencia se le confiere iniciativa legislativa en la materia (pudiendo proponer instrumentos para ser sometidos a la aprobación de la Junta); así como las competencias y facultades para dictar actos administrativos particulares y concretos para cumplir y hacer cumplir con dichas normas legales, tales como son los actos de fiscalización y el otorgamiento de las autorizaciones y permisos correspondientes, de conformidad con las normas legales existentes.
La demandada ha realizado una incorrecta interpretación del alcance de las competencias y facultades conferidas a ella por art. 35, num. 43 de la Ley 9.515. Al contrario de lo sostenido por dicha parte, resulta claro a juicio de esta Sala que la Intendencia no tiene potestad reglamentaria autónoma en materia de ordenamiento territorial; sino que sus potestades para dictar actos administrativos se limitan a la reglamentaria de ejecución (conferida por Constitución) y al dictado de actos administrativos particulares y concretos en el marco de lo dispuesto por el lit. B.
Todo lo señalado determina la ilegitimidad manifiesta de la resolución Nº 1251/2022, no por la revocatoria de la habilitación en sí misma, sino por cuanto tal actividad fue realizada con fundamento en las nuevas exigencias generales para obtener ese tipo de habilitación dispuestas por la demandada en la misma resolución, y para lo cual carece de competencias.
En definitiva, la resolución fue dictada en apartamiento de las normas legales que regulan la materia, en tanto se está creando administrativamente un instrumento de ordenamiento territorial con efectos generales y abstractos.
Esta circunstancia determina que se trató de un reglamento dictado por fuera de las potestades reglamentarias conferidas a la Intendencia por art. 275 de la Constitución, siendo un claro apartamiento del art. 35 nal. 43 de la Ley Nº 9.515 y arts. 23 y 26 de la Ley Nº 18.308, que establecen las competencias en la materia de la Administración Departamental.
Dicho esto, no resulta relevante el análisis de la motivación del acto, por cuanto aunque se considerare suficientemente motivado, lo cierto es que la resolución igualmente sería ilegítima.

6– En un segundo orden la parte actora esgrime agravios referidos al fundamento de la recurrida de la ausencia de un daño irreparable, que según el a quo es un requisito de procedencia de la acción de amparo.
El art. 1 de la ley 16.011 en este sentido establece: “… que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución (artículo 72).
A juicio de la Sala, el quid de la cuestión no pasa por si se verifica un daño patrimonial como el argumentado en la demanda -pérdida de la inversión realizada-, sino que corresponde dilucidar si se verifica una lesión, restricción, alteración o amenaza a un derecho constitucionalmente protegido. La configuración de un daño irreparable no tiene soporte en la norma. La ley de amparo no exige como requisito de procedencia que el acto u hecho manifiestamente ilegítimo cause un perjuicio (daño) irreparable tal y como entiende el decisor de primer grado; sino que exige que dicho acto afecte negativamente -de alguna de las maneras enunciadas- un derecho constitucionalmente protegido del amparista.
Y resulta que, en el caso de autos, la resolución impugnada al revocar la habilitación conferida, disponiendo en forma general dónde podrían instalarse los comercios, impide a los actores la explotación de su emprendimiento, por lo que efectivamente lesiona su derecho constitucional a la libertad de empresa consagrado expresamente en el art. 36 de la Constitución. Como bien señala la apelante, resulta que la resolución Nº 1251/2022 está disponiendo una limitación al ejercicio de dicho derecho constitucional, sin soporte legal alguno, en tanto -como ya fue analizado- la revocatoria de la habilitación fue dispuesta en base requisitos establecidos por la propia Intendencia por acto administrativo, sin tener competencias materiales ni potestad reglamentaria en tal sentido. Así las cosas, los efectos de la resolución atacada no son otros que revocar la habilitación de los actores para explotar el local bailable “Alma”, así como imponerles a todos los proyectos (incluyendo el de los accionantes) nuevas limitaciones en relación a las zonas en las que pueden o no realizar dichas actividades empresariales. Se trata efectivamente de una regulación limitativa del derecho de empresa que solo puede realizarse por ley formal, conforme a la norma constitucional citada.
Resulta claro entonces que el requisito de procedencia del amparo, que no consiste en otra cosa que la afectación de un derecho constitucional se verifica en autos.

7– La parte actora interpuso recursos administrativos, cuya denegatoria ficta vence en tiempo muy cercano al inicio de la temporada, por lo que dicha vía es claramente ineficaz para lograr el objetivo buscado.
Sin embargo, se accederá a lo solicitado, solamente hasta que el órgano competente en la materia, se pronuncie sobre la suspensión del acto o hasta que se venza el tiempo para presentar la demanda de nulidad sin actividad, porque en esa oportunidad la parte actora gozará de otras vías para lograr la finalidad que persigue.

8- La conducta de las partes no merece especial condenación procesal en el grado.

Por los fundamentos expuestos y normas legales citadas, el Tribunal,

FALLA:

Revócase la recurrida en cuanto desestima la demanda y en su lugar se dispone: Acógese la demanda de amparo, dejando sin efecto la Resolución Nº 1251/2022, condenando a la demandada Intendencia de Rocha a permitir a la actora la explotación del local bailable conforme la autorización previamente conferida, hasta tanto el TCA se pronuncie sobre la procedencia de la suspensión del acto o que la resolución Nº
1251/2022 devenga firme a falta de demanda de nulidad ante dicho Tribunal.
Sin especial condenación. Honorarios fictos 5 BPC. Notifíquese personalmente.
Oportunamente, devuélvase al Juzgado a quo.

Dr. Edgardo Ettlin – MINISTRO
Dr. Fernando Tovagliare - MINISTRO
Dra. Loreley Opertti Gallo – MINISTRO
Esc. Susana De Feo – SECRETARIA LETRADA

DDU - CASO - TAC3 - 10350

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