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TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA Nº 183

MINISTRO REDACTOR: Dr. Luis María Simón

Montevideo, 21 de abril de 2022

VISTOS:

Para resolución, estos autos caratulados: “GONZÁLEZ SPALATTO, JOSÉ C/ PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 686/2019) sobre la cuestión de falta de jurisdicción.

RESULTANDO:

I) La demanda de nulidad de autos impugna la Resolución Nº 160/019, dictada el 1º de abril de 2019, por el Poder Ejecutivo (Sr. Presidente de la República en ese momento, Dr. Tabaré Vázquez, actuando con el Sr. Ministro Interino de Defensa Nacional, Daniel Montiel) que dispuso: “1ro.- Cesar en el cargo al señor Comandante en Jefe del Ejército, General de Ejército José Ariel González Spalatto.- 2do.- Pasar al señor General de Ejército José Ariel González Spalatto a situación de retiro obligatorio.- 3ro.- Por el Servicio de Retiros y Pensiones de las Fuerzas ...


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TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA Nº 183

MINISTRO REDACTOR: Dr. Luis María Simón

Montevideo, 21 de abril de 2022

VISTOS:

Para resolución, estos autos caratulados: “GONZÁLEZ SPALATTO, JOSÉ C/ PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 686/2019) sobre la cuestión de falta de jurisdicción.

RESULTANDO:

I) La demanda de nulidad de autos impugna la Resolución Nº 160/019, dictada el 1º de abril de 2019, por el Poder Ejecutivo (Sr. Presidente de la República en ese momento, Dr. Tabaré Vázquez, actuando con el Sr. Ministro Interino de Defensa Nacional, Daniel Montiel) que dispuso: “1ro.- Cesar en el cargo al señor Comandante en Jefe del Ejército, General de Ejército José Ariel González Spalatto.- 2do.- Pasar al señor General de Ejército José Ariel González Spalatto a situación de retiro obligatorio.- 3ro.- Por el Servicio de Retiros y Pensiones de las Fuerzas Armadas tramítese el haber de retiro correspondiente ....” (copia simple a fs. 2; fs. 1194/1195 A.A.).

II) El ámbito formal del comienzo del proceso es correcto. No se ha cuestionado la tempestividad de la recurrencia ni del accionamiento.
Surge de la demanda y de los antecedentes que: 1) el acto impugnado fue publicado en la página “web” del Ministerio de Defensa Nacional; 2) entre el 6 y 8 de abril de 2019 asumió el nuevo Ministro; 3) el actor dedujo recurso de revocación el 10 de abril de 2019, reservándose el derecho de fundamentar, lo cual realizó el 16 de mayo de 2019, ofreciendo prueba; posteriormente instó impulso e instrucción; 4) el acto atacado fue formalmente notificado al demandante mucho después (fs. 1248, 1237/1244, 122/1230 A.A.).
La denegatoria ficta del recurso ocurrió el 14 de setiembre de 2019.
La demanda de nulidad se dedujo el 28 de octubre de 2019 (fs. 45/58) por lo cual ha de considerarse tempestiva.

III) El promotor basó su accionamiento principalmente en sostener que el acto impugnado es sancionatorio, fue adoptado sin conferírsele vista previa ni brindársele oportunidades de defensa ni prueba; con error en la motivación jurídica, al no haber incurrido en falta de incumplir el art. 77 del Reglamento de los Tribunales de Honor (no dar cuenta de elementos surgidos que pudieren implicar comisión de ilícito que hubiere que poner en conocimiento de la Justicia ordinaria o militar).
Entendió que tal falta no le resulta atribuible, siquiera en forma culposa ni menos aún deliberada, como requiere la norma, con respecto al Presidente del Tribunal de Honor, cuando él era vocal.
En concreto, indicó que tanto él como el Presidente del Tribunal de Honor, General Gustavo Fajardo, en reunión conjunta, dieron cuenta al Comandante en Jefe del Ejército en ese momento, Gral. Guido Manini Ríos, de las posibles emergencias de las declaraciones y actuaciones.
Precisó que había sido designado Comandante en Jefe del Ejército el mismo día que se homologó por el Poder Ejecutivo el fallo del Tribunal de Honor, establecido para evaluar la conducta del Teniente Coronel José Nino Gavazzo y otros dos Coroneles, condenados por ilícitos relativos al llamado “Plan Cóndor”, por actos de fecha 12 de marzo de 2019, anteriores en menos de un mes a su cese.
Atribuyó al Poder Ejecutivo y Ministerio de Defensa Nacional, el conocimiento, desde el 19 de febrero de 2019, de resultancias de las actuaciones del Tribunal de Honor que integró y del posterior interviniente en alzada con miembros también cesados, de las cuales podían emerger datos relevantes para los procesos penales existentes u otros, por comunicación del entonces Ministro Dr. Jorge Menéndez, directa al Sr. Presidente de la República de la época y a su Secretaría. Relató que posteriormente ese Ministro falleció y se publicó la carta que hizo pública toda la situación el 30 de marzo de 2019, a través de artículo periodístico del Sr. Leonardo Haberkorn en el Semanario “Búsqueda”, significativamente un día antes del acto de cese.
Por ello, consideró que el acto impugnado intentó desviar la atención pública de la alegada omisión del Poder Ejecutivo, al más alto nivel, en poner los hechos en conocimiento de la Justicia, que solamente se llevó a cabo después, ni siquiera en forma simultánea con el acto de cese, como hubiera sido de estilo.
Con esa argumentación, sostuvo que la normativa citada por el acto recurrido (art. 147 del Decreto-Ley Nº 14.157 de 21 de febrero de 1974, en la redacción dada por el la Ley Nº 19.198 de 21 de noviembre de 2007) constituyó un acto sancionatorio y no un acto de gobierno; que calificó de nulo por violación de garantías de defensa, inexistencia de la falta imputada y desviación de poder.
Expuso fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales.

IV) Luego de comparecer, solicitar y obtener prórroga para contestar la demanda, el Poder Ejecutivo evacuó el traslado en plazo, pero no en el lapso de oposición de excepciones dilatorias.
La contestación introdujo como defensa formal la falta de jurisdicción del Tribunal, por dirigirse la pretensión contra un acto que calificó a la vez de político y de gobierno.
Postuló que la demanda alude a un reproche ético por un equivocado sentido del honor militar, determinante de pérdida de confianza política; con enfoque limitado de la motivación del acto impugnado.
Fundó extensamente su criterio de que se trata de un acto de gobierno, por tratarse del cese en un cargo de confianza, al amparo del artículo 168 de la Constitución; cuya motivación emergería no solamente de su texto sino también de los antecedentes administrativos, comprensivos de las actuaciones del Tribunal de Honor que integraba el actor.
Defendió la legitimidad del ejercicio discrecional en el caso, aunque en rigor no sea estrictamente relativo al poder disciplinario militar, así como la falta de confianza ubicada en relación con todo el proceder de los Tribunales actuantes y el concepto que tenían del honor militar, más allá de la omisión de denunciar expresada en el texto del acto.
Finalmente, sostuvo la inexistencia de derecho subjetivo al cargo que alega el reclamante.
Desarrolló fundamentos de doctrina y jurisprudencia.

V) Sustanciada la defensa formal, el actor evacuó el traslado a fs. 89/100, ocasión en la cual mantuvo la postura de su demanda y controvirtió que el acto impugnado fuere político o de gobierno, insistiendo en su naturaleza sancionatoria. Arguyó que no pudo tratarse de pérdida de confianza, pues el mismo día que se homologaron los fallos del Tribunal de Honor se le designó Comandante en Jefe y destacó que entre su designación y cese, se publicó la nota periodística aludida al demandar, que habría motivado el intento del Poder Ejecutivo de distraer la atención de la circunstancia de que antes no había puesto los hechos en conocimiento de la Justicia. Argumentó puntualmente sobre las razones de ilegitimidad del acto que había introducido al demandar.

VI) Luego de la apertura a prueba de la incidencia y de la certificación (fs. 102/237) alegaron ambas partes por su orden, manteniendo sus respectivas posturas en el pleito (fs. 240/262 y 265/276).

VII) Por Dictamen Nº 575/2021, la Dra. Silvana Nessar de Lenoble, Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, aconsejó rechazar la excepción de falta de jurisdicción, con desarrollo de fundamentos doctrinarios y de jurisprudencia (fs. 279/281).

VIII) El Tribunal de lo Contencioso Administrativo celebró acuerdo, a través de sus cinco Ministros integrantes naturales y por unanimidad resolvió sobre la cuestión de falta de jurisdicción motivante de la presente sentencia interlocutoria.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, por unanimidad de sus cinco Ministros, comparte el dictamen de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, por entender que goza de jurisdicción para conocer en esta causa, cuyo trámite ha de continuar hasta que eventualmente, en la etapa procesal oportuna, por sentencia definitiva se decida sobre el fondo del asunto; en virtud de las razones que continuarán exponiéndose seguidamente.
Cabe precisar que aunque la defensa no fue incoada dentro del plazo que a la época de su planteo existía para deducir excepciones dilatorias, tanto en el régimen procesal vigente en ese momento como en la actualidad, la falta de jurisdicción constituye cuestión también relevable de oficio, quedando por ende habilitado el Tribunal para examinarla en la presente oportunidad.

II) En realidad, los hechos básicos y fechas en que se basan ambas partes no han sido cuestionados, más bien cada una alude a algunas circunstancias y no a otras, o les asigna distinta relevancia y significado.

III) La controversia sí se ubica en la calificación de los hechos, la existencia o no de ilegitimidad de la resolución impugnada y, en lo que interesa en el actual estado de la causa, en la naturaleza atribuible al acto cuya anulación se persigue: si fue político, de gobierno, sancionatorio, demostrativo de pérdida de confianza, discrecional revisable o no.

IV) La cuestión reviste relevancia actual, porque en base al texto del artículo 1º de la Ley Nº 15.869 de 26 de agosto de 1987, que modificó el numeral 1 del artículo 26 del Decreto-Ley Nº 15.524 de 9 de enero de 19845, los actos políticos podrán ser objeto de la acción de nulidad.

V) El texto modificado, sancionado durante la época de gobierno de facto del país, excluía como objeto de la acción anulatoria “los actos políticos y de Gobierno”.
El cambio introducido por la Ley aprobada luego de la reinstitucionalización democrática en Uruguay, sin duda quiso incluir dentro del elenco de actos procesables a los políticos, derogando la excepción anterior.
Como no refirió de modo expreso a los de gobierno, en principio continuarían excluidos, tornando a revestir importancia el estudio de la naturaleza y distinción de las dos categorías, que ya había sido realizado por doctrina y jurisprudencia anteriores a 1987.

VI) La muy fundada obra del Prof. Dra. Graciela Ruocco, que ya cita el ilustrativo dictamen de la Sra. Procuradora Adjunta en lo Contencioso Administrativo, Prof. Dra. Silvana Nessar, publicada bajo el título “Acto político y acto de gobierno. Derecho Positivo Nacional” en “Estudios en memoria de Héctor Frugone Schiavone” (Editorial Amalio M. Fernández S.R.L., Montevideo, 2000, págs. 435/443) trata precisamente la distinción.
Parte de analizar los distintos textos constitucionales y convocar varias opiniones doctrinarias y ejemplos, reseña la opinión del Prof. Dr. Augusto Durán Martínez acerca de los actos políticos, la revitalización de las definiciones de Aparicio Méndez sobre ambas categorías de actos y postula un criterio orgánico-material para la diferenciación.
Desde esa óptica, la autora toma en cuenta el órgano competente para dictar el acto y la sustancia o contenido de la actividad y señala: “... todos aquellos que sean impuestos al Poder Ejecutivo, en razón de las necesidades del gobierno, en cuestiones relativas a su vinculación con el Parlamento, o a las relaciones internacionales o a medidas tendientes a mantener el orden y la seguridad, serán considerados actos de gobierno. Mientras que constituye acto político aquel dictado por órganos primarios sobre cuestiones que comprometen los intereses capitales del sistema por razones de conveniencia pública.”.
Destaca en negrilla: “... a nuestro juicio, la posibilidad de procesar ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo un acto político, no es absoluta, como así tampoco es absoluta la exclusión de los actos de gobierno de la jurisdicción de aquél.”
En desarrollo de esa idea, puntualiza que el poder de apreciación de la conveniencia y oportunidad de actuar, en los actos de gobierno, constituye el fundamento de la exclusión de la jurisdicción anulatoria, pero eso no significa que no pueda ser juzgado en consideración a sus elementos extrínsecos. Examina éstos, con apoyo de doctrina clásica, como los presupuestos que han de existir al momento de perfeccionarse el acto y condicionan su validez. Sintetiza que esos presupuestos son de Derecho (norma atributiva de competencia al órgano que actúa) de hecho (acaecimiento del supuesto previsto en la norma) y de procedimiento (cumplimiento de los trámites impuestos por las reglas de Derecho).
Ejemplifica la autora con la hipotética procesabilidad de un acto que adopte medidas prontas de seguridad si no existe caso grave de improviso de ataque exterior, por no verificarse el supuesto de hecho contemplado en el art. 168 numeral 17 de la Constitución, o si no se ha seguido el trámite previsto.
Cita al Dr. Gonzalo Aguirre y la opinión de este autor, acerca de que constituye un verdadero progreso sustituir la teoría de los actos de gobierno por la del poder discrecional, que permitiría el contralor sobre las reglas de competencia y del procedimiento, así como sobre la existencia de motivos y sobre el fin que ha guiado la acción administrativa.
También analiza el acto político, su inclusión en examen de legitimidad y no de mera conveniencia u oportunidad.

VII) El aludido dictamen de la Procuradora Adjunta del Estado en lo Contencioso Administrativo, Prof. Dra. Silvana Nessar, precisa que el cese del actor fue dispuesto, con fundamento expreso, en aplicación del artículo 1º de la Ley Nº 15.808, vigente al momento de su emisión, que asigna al Poder Ejecutivo la competencia de designar a los Comandantes en Jefe del Ejército, Armada y Fuerza Aérea, cuya permanencia en el cargo dependerá de la decisión del Poder Ejecutivo, no más allá de cinco años y sin perjuicio de las causales de retiro.
Concluye que la oportunidad y conveniencia del ejercicio de tal competencia es discrecional, pero no escapa al control jurisdiccional “en consideración a sus elementos extrínsecos”, en palabras de la Prof. Ruocco ya citadas.

VIII) Como se anticipó, esta Corporación coincide con el dictamen y su final fundamento, así como con la opinión doctrinaria ya reseñada.
Estima la Sala plena que ya sea la categorización del acto impugnado como político o de gobierno o del carácter de particular confianza, de acuerdo con la normativa constitucional, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo goza de competencia para analizar, en vía jurisdiccional anulatoria, la competencia del órgano emisor del acto, la existencia del supuesto de aplicación de la norma atributiva y la legitimidad del procedimiento de emisión de la voluntad; sin que ello signifique desconocer la discrecionalidad del órgano interviniente ni permita analizar la conveniencia u oportunidad del acto; limitándose el examen a la apreciación de legitimidad o ilegitimidad.

Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos; de conformidad con lo establecido por los artículos 307 a 310, 314 a 316 y 319 de la Constitución de la República; 1º, 2, 5, 7, 8 literal “A” e incisos finales, 9, 12 y 13 de la Ley Nº 20.010 de 10/12/2021; Ley nº 15.869 de 22/6/1987, Decreto-Ley Nº 15.524 de 9/1/1984; y demás disposiciones complementarias, el Tribunal, por unanimidad de sus cinco Ministros,

RESUELVE:

Desestímase la defensa formal de falta de jurisdicción, con costas de la incidencia de precepto a cargo de la parte demandada, sin especial condena en costos.
A prueba sobre el objeto principal, por el plazo legal.


Dr. Luis María Simón - MINISTRO DEL TCA
Dr. Eduardo Vázquez Cruz - MINISTRO DEL TCA
Dr. William Corujo - MINISTRO DEL TCA
Dra. Selva Klett - MINISTRO DEL TCA
Dra. Nilza Salvo - MINISTRO DEL TCA
Dr. Ricardo Marquisio - SECRETARIO LETRADO

DDU - CASO - JPP - 11341