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TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 2º TURNO

SENTENCIA Nº 89

MINISTRO REDACTOR: Dr. Eduardo Cavalli Asole

Montevideo, 10 de junio de 2019

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA y BB - Separación Definitiva de la familia de origen” IUE 449-489/2014 venidos en apelación de la sentencia 56 de 2 de Mayo de 2018 dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Treinta y Tres de Tercer Turno, a cargo de la Sra. Juez, Dra. Andrea Cayeux.

RESULTANDO:

1ro. Por la recurrida se desestimó la demanda en todos sus términos. Sin especial condena (fojas 206 a 211).

2do. La parte actora interpuso recurso de apelación a fojas 214 a 216 vto.
Desarrolló el trámite de obrados, el que respetó la normativa aplicable a la hipótesis de autos.
Se agregó toda la prueba documental ofrecida así como ...


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TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 2º TURNO

SENTENCIA Nº 89

MINISTRO REDACTOR: Dr. Eduardo Cavalli Asole

Montevideo, 10 de junio de 2019

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA y BB - Separación Definitiva de la familia de origen” IUE 449-489/2014 venidos en apelación de la sentencia 56 de 2 de Mayo de 2018 dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Treinta y Tres de Tercer Turno, a cargo de la Sra. Juez, Dra. Andrea Cayeux.

RESULTANDO:

1ro. Por la recurrida se desestimó la demanda en todos sus términos. Sin especial condena (fojas 206 a 211).

2do. La parte actora interpuso recurso de apelación a fojas 214 a 216 vto.
Desarrolló el trámite de obrados, el que respetó la normativa aplicable a la hipótesis de autos.
Se agregó toda la prueba documental ofrecida así como se tomaron las declaraciones a los testigos propuestos, quienes fueron contestes en expresar que los cónyuges AA-BB tratan a la niña como una hija desde que era bebé, así como realizan todos los cuidados normales que se le efectúan a un hijo, más los especiales que CC requiere por su discapacidad auditiva, dejando en claro además que los padres biológicos no se ocupan de ella en absoluto ni lo pretenden hacer, resultando que la abandonaron desde que nació.
Así lo manifestaron la Sra. DD a fojas 119, el Sr. EE a fojas 121 y la testigo FF a fojas 124.
Resultó de la prueba diligenciada en autos que los padres biológicos no se hacen cargo en lo más mínimo de CC, quienes fueron notificados de este proceso y no se presentaron a formular descargo alguno, por lo que se deduce claramente que todo lo referente a ella no les interesa en lo absoluto, siendo que al momento del libelo en estudio -y habiendo sido siempre así- que la función como padres la realizan los cónyuges AA y BB.
Como agravio manifestó que pese a que lo consignado quedó totalmente probado en autos a través de todos los medios de prueba diligenciados (que los padres biológicos de CC no se encuentran en condiciones de tenerla a su cargo, cuando y además los mismos no manifestaron interés alguno en la menor cuando fueron notificados del presente proceso, a fojas 66), la A Quo entendió en la impugnada que debía desestimarse la demanda impetrada en autos. Ello, por cuanto a criterio de la sentenciante de primer grado, en el caso de autos, no se cumplen con los requisitos dispuestos por el artículo 133 del CNA para que la acción que fuera instaurada pueda prosperar con fundamento -también- en que los actores no se encuentran legitimados activamente para iniciar el proceso de separación definitiva de la familia de origen de la niña porque la Sra. Mabel BB es tía paterna y, por lo tanto, formaría parte de lo que se entiende como “familia ampliada”.
La impugnada agravió profundamente a sus representados ya que vulneró no solamente los derechos de los futuros padres adoptivos, quienes tienen a la menor a su cargo desde los diez meses de edad, sino que además violentó los derechos y pone en peligro la integridad de CC, ya que ni sus padres biológicos ni ningún otro pariente se encuentran en condiciones de hacerse cargo de la niña.
Se basó la atacada en lo plasmado por el artículo 133 del CNA, pero esta norma plasma lo contrario a lo interpretado por la A Quo. Esto por cuanto claramente puede entenderse de dicho artículo que lo primordial en la separación definitiva del menor de su familia de origen es constatar que dicha familia no puede ni está en condiciones de hacerse cargo de éste y, en la hipótesis de autos, es claro que los padres biológicos no pueden ni quieren hacerlo, no interesándoles en absoluto todo lo referente a la vida de CC.
Se deduce muy claramente que el espíritu de la ley es el de que el niño, niña o adolescente uruguayo que no pueda ser mantenido por sus padres sea reinsertado en una familia que sí lo quiera, o en su defecto, sea criado por un tercero, y en último caso, sea llevado a un hogar institucional.
En autos quedó plenamente acreditado lo consignado mediante testigos, maestra y psicomotricista, así como fue también manifestado expresamente por CC, la que hizo entender a través de lenguaje de señas que su madre biológica la tuvo y la abandonó y que sus padres -para ella- son Mabel BB y José Tejas.
El concepto al que se aferró la A Quo para desestimar la demanda no es de correcta interpretación para el caso concreto ya que en ningún momento ese concepto es definido de esa manera por el CNA, ni tampoco puede ser tomado en cuenta como que los padres adoptivos y los biológicos serían una misma familia solo por el hecho de que es la misma madre la del padre biológico y la de la madre adoptiva, independientemente de que ellos no se tratan como familia.
La familia se debe tomar en cuenta respecto de los padres y la menor, no con respecto a otros parentescos entre sí, y más importante aún es que tengan el trato de familia, cosa que CCno tiene con sus padres biológicos ni éstos con los adoptivos entre sí.
De la lectura de la normativa emerge visiblemente expuesto que no es impedimento alguno el parentesco de tía paterna entre la Sra. BB y la niña CC para la separación definitiva de la familia de origen del artículo 133 del CNA, ya que podría incluso dictarse sentencia favorable a la separación definitiva de la familia de origen aunque el niño, niña o adolescente tuviera incluso vínculos con la familia de origen en su concepto amplio, por lo que en este caso, si es que aún existiera algún vínculo, éste no podría ser impedimento para que se decretara la separación definitiva de la niña de sus padres para, posteriormente, ser adoptada por los cónyuges AA-BB, quienes ejercen su calidad de padres desde que aquella tiene diez meses, prestándole todos los cuidados y manutención que ella precisa, incluso en los referentes a su calidad de sordomuda, no dejando que le falte nada.
Debe también ponderarse la última frase del artículo en donde se destaca la importancia de tomar en cuenta la perspectiva del interés superior del niño, ante todo.
Citó las resultancias del IUE 449-664/2007 en apoyo de su postura, lo que refleja que los padres biológicos no tienen ningún interés en la niña, habiendo por su propia voluntad otorgado la tenencia a favor de los cónyuges AA-BB, siendo así hasta el momento del libelo en estudio.
Concluyó en que sus representados han mantenido un trato espiritual y material de hija con CC desde que la misma era pequeña, han velado por su salud, integridad física y moral, educación, alimentación y todo tipo de cuidados que requiere un hijo.
Han hecho un gran trabajo para integrar a la niña en su entorno familiar y social, en virtud de que la misma posee una discapacidad auditiva severa que le impide oír, llevándola a efectuarse todo tipo de estudios tanto en la ciudad en que residen como en Montevideo y así también en el exterior, lo que le permitió mejorar su expresión, pudiendo desarrollar el lenguaje de señas uruguayo, y así impedir que la misma sea incapaz.
La han considerado como una hija más, y los hijos biológicos de éstos la perciben como su hermana menor, no haciendo ningún tipo de discriminación ni diferencia con ella.
Pidió la elevación en apelación al superior correspondiente, la revocatoria de la impugnada y se hiciera lugar a la demanda impetrada.

3ro. Por auto 2666/2018 (a fojas 217) se confirió el traslado del recurso, el que no fue evacuado.

4to. Por resolución Nº 3609/2018 de fojas 220, la Sede A Quo franqueó el recurso de apelación con efecto suspensivo, previas las formalidades de estilo.
Llegado el expediente al Tribunal, se dispuso se intimara al Sr. Defensor de la niña CC a que manifestara dentro del plazo de tres días si continuaría o no con la defensa de la misma y, en su caso, las razones por las que no evacuó el traslado conferido, bajo apercibimiento de removerlo de su cargo (fojas 230).
A fojas 233, atento a lo ya dispuesto, se resolvió el remover del cargo al Dr. Márquez y en su lugar designar defensor de la niña a la Dra. Jimena Olascoaga.
De fojas 239 a 247, la Defensora designada evacuó el traslado conferido, manifestando que se habían cumplido todos los requisitos establecidos legalmente y resultaba primordial la protección de los intereses de la niña.
Adhiere al recurso de apelación, por cuanto la A Quo ponderó una minucia de la forma por sobre el principio rector de todo proceso -especialmente de familia- que involucre menores y es el interés superior del menor.
La resistida se basó en lo plasmado en el art. 133 del CNA y la A Quo entendió por deducción lógica que siendo BB tía de CC es, por tanto, familia extensa de la misma y por ello está comprendida en la primer parte del artículo citado, no pudiéndose entonces separar a la niña e insertarla en un mismo acto.
En ese primer análisis la decisora de primer grado entendió que no existe legitimación activa y con fundamento alegó que aquello no constituye un elemento procesal sino un elemento sustancial para el dictado de sentencia.
El error radica en la ponderación de “qué es la legitimación”.
Citó doctrina.
Para este proceso en especial no se exige legalmente una aptitud diferente a la que tienen los actores.
El hecho de que la Sra. BB esté emparentada biológicamente con la niña no obsta que pueda ser actora en este proceso. Ello, por cuanto la separación hace que se corte el vínculo legal por emparentamiento genético entre ambas, pero es justamente esto lo que permite que puedan vincularse como lo que de hecho son: madre e hija con los derechos y obligaciones inherentes a su verdadera relación. Citó doctrina.
Su representada ha expresado claramente su vínculo con los actores, ella es y se siente su hija. Este sentir a su vez ha sido una mejora en las garantías de sus otros derechos fundamentales, especialmente a la vida, desarrollo y la salud.
Es motivo de agravio que no se hubiera tomado en cuenta al momento del dictado de sentencia toda la dedicación y amor que le brindó la familia que hoy pretende definitivamente que sea “su hija” y que para lograr el bienestar y desarrollo adecuado de la niña de autos siempre va a ser mucho más conveniente que permanezca con una familia constituida por padre, madre y hermanos (que además la menor ya se encuentra insertada en ella), que por un tercero, y mucho menos por un hogar institucional, cosa que el mismo Código lo señala como última alternativa. Citó normativa.
Queda visiblemente expuesto que no es impedimento alguno el parentesco de la tía paterna entre la Sra. BB y CC para la separación definitiva de la familia de origen del art. 133 del CNA, ya que podría incluso dictarse sentencia favorable a la separación definitiva de la familia de origen aunque el niño, niña o adolescente tuviera incluso vínculos fuertes con la familia de origen en su concepto amplio, por lo que en este caso, si es que existiera algún vínculo, éste no podría ser impedimento para que se decrete la separación de su representada de sus padres para, posteriormente, ser adoptada por los cónyuges AA-BB, quienes ejercen su calidad de padres desde que ésta tenía 10 meses de edad, prestándole todos los cuidados y manutención que ella precisa, incluso en lo referente a su calidad de discapacitada (sordomuda), no dejando que le falte nada.
Quedó plenamente acreditado que los actores han mantenido un trato espiritual y material de hija respecto de CC desde que la misma era un bebé, han velado por su salud, integridad física y moral, educación, alimentación y todo tipo de cuidados que requiere un hijo.
La han considerado una hija más, y los hijos biológicos de éstos la consideran como su hermana menor, no haciendo ningún tipo de discriminación ni diferencia con ella, muy por el contrario, la sobreprotegen, y la decisión tomada por la Sede también los afectó emocionalmente.
Teniendo en cuenta que existe un interés tanto afectivo como de regularización de una situación de hecho y que en virtud de que se cumplen con todos los requisitos que exige el CNA es que abogó por la revocatoria de la impugnada y que se decrete la separación definitiva de la niña respecto de su familia de origen, con el fin de que los actores puedan adoptarla y que ésta sea parte de su familia no sólo afectivamente, sino también legalmente, tal como lo es desde que nació, a nivel emocional y social, ya que lo que debe tenerse en cuenta siempre es el interés superior de CC, más allá de todo.
Solicitó, en definitiva, se revoque en todos sus términos la impugnada.
A fojas 249 se ordenó la devolución al Juzgado de origen a fin de que se sirviera conferir traslado de la adhesión a la apelación presentado por la Sra. Defensora designada.
Por auto 5407/2018 (fojas 251) se cumplió lo ordenado y se evacuó el traslado a fojas 253 por la letrada de los accionantes, compartiendo la adhesión impetrada en todos sus términos.
Por auto 6117/2018 (fojas 254) se dispuso el franqueo de la apelación y la adhesión a la misma respecto de la atacada, con efecto suspensivo, para ante esta Sala y previas las formalidades de estilo.
Ordenado nuevamente el estudio, se suscitan discordias por lo que se procede a la realización de sorteos pasando el expediente a estudio sucesivamente de los Sres. Ministros de la Sala Homónima de Primer Turno, Dres. Alvaro Messere, Lilián Bendahan y María del Carmen Díaz (fojas 262, 266 y 270).
Culminado el estudio ordenado y puestos los autos al Acuerdo, reunida mayoría legal, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

1ro. La Sala integrada y por mayoría legal hará lugar a los agravios de la apelación y de la adhesión, revocará la sentencia de primera instancia y decretará la separación definitiva de la familia biológica en los términos que se dirán.

2do. Debe señalarse en primer lugar que entre los miembros naturales se suscitó discordia sobre la confirmación o revocación de la misma, estando en esta última posición solamente el redactor.
Integrada la Sala sucesivamente por los Dres. Alvaro Messere y Lilián Bendahan, la discordia se mantuvo pues estos últimos sostenían una revocatoria en diferentes términos que lo expresado por el miembro original.
Finalmente la Dra. María del Carmen Díaz que adhirió a la postura del redactor y puestos los autos al acuerdo se logra el presente fallo, por la mayoría conformada según se dirá.

3ro. El artículo 133 CNA en los términos establecidos en la redacción de la ley 19.092 establece un claro escalonamiento prefiriendo mantener al niño, niña o adolescente en la familia de origen o extensa.
Si ello no fuera posible, se abren tres alternativas, siendo ellas y en orden referencial, la adopción, inserción en hogares de acogida o tenencia por terceros y finalmente la internación en hogar institucional.
De allí que una primera interpretación hace concluir que sería contradictorio mantener a una niña en la familia de origen o extensa y además disponer la adopción.
Para la mayoría, sin embargo, no existe tal contradicción sino una laguna en el ordenamiento nacional, que debe ser colmada con la aplicación de normativa internacional de Derechos Humanos y en aplicación del interés superior de CCo su mejor interés, de modo que se colme y satisfaga plenamente su derecho a vivir en familia.
Esta Sala ya ha dictaminado el mantenimiento de una niña en familia extensa (ni siquiera la biológica), en detrimento del ingreso al programa de adopciones. En ese caso se respetó el orden legal pero a su vez, por la situación de ese caso puntual, se consideró el mejor escenario posible para la niña, que permaneciera con la familia extensa (sentencia 72/2015).
En cambio, en el presente caso, los integrantes de la mayoría no dudan que el mejor escenario posible para CC es que se mantenga en su familia de origen pero que además, se satisfaga su derecho a vivir en familia en forma plena.
De acuerdo a las Directrices de Naciones Unidas sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños, aprobado por el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas y por su Asamblea General el día 12 de febrero de 2010, cada situación es particular y no pueden establecerse reglas rígidas, pues lo central no radica en el cumplimiento estricto de la escala objetiva de preferencias, sino en el interés superior del niño, para lo cual deberá ser escuchado. Así la mayoría interpreta lo consignado en los párrafos 1 y 2 de las Directrices.
Está aquí dibujada la contradicción de qué privilegiar. Si primero están las estructuras jurídicas que construimos los seres humanos para darnos seguridad y previsión en la aplicación del derecho (por ejemplo privilegiando a instituciones como el matrimonio y el estatuto que aun hoy favorece los hijos legítimos respecto de los “naturales”) o si por el contrario, privilegiamos los derechos humanos de casos como el de CC por encima de las estructuras jurídicas. Esto último es lo que procura privilegiar la mayoría de la Sala integrada, cuando como en este caso aparecen dificultades interpretativas y de armonización entre el derecho de origen nacional y el internacional.
Como antecedente puede citarse la sentencia de esta Sala 139/2012 que confirma la sentencia 4/2011 del Juzgado Letrado de Flores de Segundo Turno, coincidiendo con la instancia anterior en que, cuando existe un interés prevalente y superior a tutelar como el derecho a la identidad que está siendo menoscabado por un posicionamiento artificial de la relación paterno filial, debe privilegiarse aquél interés.

4to. En las Directrices existe un eje diferencial en dos grandes situaciones en que puede estar un niño, lo que está remarcado en forma clara y contundente en el Párrafo 28.
Una de las situaciones es que la niña goce plenamente del derecho a vivir en familia, con sus padres de origen o con padres adoptivos.
La otra, subsidiaria y no deseada en principio, es que CC viva en cuidados alternativos postergando el derecho a vivir en familia.
En la primera situación, se aprecia que la niña tiene dos vías para usufructuar efectivamente su derecho a vivir en familia; en la segunda, hay muchas y variadas vías para seguir en cuidados alternativos sin que pueda ejercer aquel derecho.
Como se dijo, las dos primeras vías para que se considere que goza de su derecho a vivir en familia, son que vuelva a vivir con uno o los dos progenitores y la otra, que sea adoptada o esté con sus padres adoptantes en trámite de adopción.
En efecto, el literal a) del mencionado párrafo 28 considera que un niño privado del cuidado parental es aquel que durante la noche no esté al cuidado de uno de sus padres.
En el párrafo 29, literal b) se establece que la otra forma de considerar que el niño ejerce su derecho a vivir en familia es cuando está en situación de adopción por resolución judicial firme y aún cuando esté en situación de acogimiento pre adoptivo. Esta última es la situación actual de CC.
En efecto, este trámite de separación definitiva es la antesala, en la compleja ingeniería legal uruguaya, a la adopción y por lo tanto la consideramos pre adopción. CC está ejerciendo su derecho a vivir en familia actualmente por la circunstancia que los actores quieren ser sus padres y lo más importante, ella quiere ingresar al estatuto jurídico de ser su hija (en los hechos y por el cuidado que recibe ya lo es).
Como definen las Directrices, toda otra situación, incluso la tenencia por los tíos supone que CC está separada de su familia, no disfruta el derecho a vivir en familia y en definitiva está en cuidado alternativo, por más que los actores sean parte de su familia biológica o extensa.

5to. Ciertamente, a primera lectura la solución que aceptará la mayoría luce contradictoria con la escala nacional, pues surge la pregunta si está en su familia de origen, para qué la adopción y si ello es violatorio de la escala del artículo 133 CNA.
Para quienes en la mayoría sostenemos que no lo es, afirmamos que se está ante una laguna legal. La situación no prevista es la posibilidad que algunos de los integrantes de la familia biológica puedan adoptar. Y si se integra el derecho con las Directrices mencionadas, se obtiene la mejor solución del caso, desde la perspectiva de los derechos de CC.
Como señala FERNANDEZ los operadores y fundamentalmente los magistrados, ante la contradicción de normas de origen internacional con interpretaciones del orden de origen nacional, debemos considerar tres criterios rectores (A Veinticinco años de la Convención sobre los Derechos del Niño, edición única de la AUMOJFIA, año 2014, página 403).
En primer lugar, la identificación de estándares relevantes, la interpretación de normas o el examen de situaciones regidas por el derecho nacional debe tener en cuenta la existencia de estándares relevantes en materia de derechos del niño: la ignorancia de estos estándares por los jueces compromete la responsabilidad de su tarea.
Luego, en segundo lugar, la preferencia de la interpretación que armonice normas nacionales con las internacionales, frente a aquellas que las pongan en conflicto. La tarea de armonización de las normas nacionales con las internacionales incluye la labor interpretativa de los jueces. La deseable consistencia del ordenamiento jurídico lleva a preferir las interpretaciones que hagan compatible el derecho nacional con el internacional ante aquellos que los opongan.
Finalmente la interpretación pro homine que en el caso sería específicamente protección pro niña. Este es uno de los principios interpretativos propio del derecho internacional de los derechos humanos que prescribe que debe darse preferencia a la norma y a la interpretación más favorable a los derechos de la persona por sobre las más restrictivas. Este principio adquiere especial relevancia en el ámbito del sistema de protección de niñez.

6to. Como señalan los apelantes y la adherente, se han probado los extremos necesarios para que se proceda a la separación definitiva de la familia de origen, en decisión restringida sólo a los progenitores biológicos.
En base al principio qui potest plus (separación de toda la familia de origen), potest minus (separación definitiva sólo de sus padres para posibilitar la adopción), se han acreditado los extremos de mérito que conducen a la solución revocatoria.
En puridad, tales extremos no fueron desconocidos por la sentencia de primera instancia que resolvió por lo que consideró imposibilidad jurídica de decretar la separación definitiva de la familia biológica si quienes al piden son integrantes de la misma.
CC nació el día 18 de mayo de 2006 por lo que hoy debe ser considerada adolescente -niña en los términos de las Directrices- (testimonio de fojas 4).
Fue inscrita como hija de HH e II por sus propios progenitores quienes firmaron el acta testimoniada a fojas 4.
Por convenio homologado judicialmente el día 1 de octubre de 2007, su tenencia que ya se ejercía en los hechos por los tíos BB (hermana de simple vínculo de HH) y BB, se consolidó, según surge de fojas 4 del acordonado “BB y HH – Convenio de tenencia” IUE 449 664 2007).
De la prueba documental y testimonial surge que la niña nació con una severa discapacidad hipoacustica.
Sus padres biológicos no se interesaron por su salud ni su manutención, presentando en sus primeros meses de vida desnutrición severa, por lo que la tía paterna (la actora Mabel) y su esposo José, la integraron a su hogar, con el asentimiento de los padres que luego firmaron el convenio aludido más arriba.
Desde que están con los actores, estos se han ocupado de todos los aspectos de su crianza, lo que incluye el hecho de que han extendido la edificación de la casa para que tenga su propio dormitorio, está sana y alimentada, concurre a escuela pública donde cuenta con traductora de lengua de señas y fonoaudiólogo. Ellos mismos realizaron el curso de lengua de señas para comunicarse y tienen un trato que se define como muy afectuoso.
Particularmente, se han ocupado de las patologías que la afectan, tratándola en diversas clínicas privadas tanto nacionales como de Argentina adonde han viajado.
Los hechos narrados en los párrafos anteriores surgen de las declaraciones de los testigos Mirian Sánchez a fojas 116, Noemí Freire a fojas 117, Blanca Villagrán a fojas 119, Esteban Cardozo a fojas 121 y Graciela Suárez a fojas 122. Los testigos son contestes en estos hechos y dieron todos buena razón de sus dichos pues viven en el mismo barrio de la ciudad de Treinta y Tres y conocen a los padres biológicos, a los actores y a la niña desde el nacimiento.
Los informes sociales de fojas 126 y 148 son contundentes y refrendan las conclusiones de la prueba testimonial. Se destaca que los actores definieron los roles claramente desde el inicio, ejerciendo la tenencia pero no ocultando quienes eran los padres biológicos que viven cerca en casa de los abuelos paternos, por lo que CC es plenamente consciente de esta circunstancia. Es libre de ir a verlos cuando quiera, pero no ha encontrado interés por parte de sus padres biológicos en reestablecer ningún vínculo propio de tales.
Se reconoce allí que los actores han resuelto promover la separación definitiva y la adopción para beneficio de la niña, para que ingrese a los beneficios propios de vivir en familia, incluido el estatuto jurídico de hija.
La documental culmina por coronar la eficacia total de la prueba de la parte actora que ha demostrado más allá de toda duda razonable la conveniencia de la separación definitiva. El informe del equipo multidisciplinario CRECER da cuenta de que consideran a los actores los responsables de CC quien acude allí a recibir semanalmente tratamiento fonoaudiológico y psicomotriz. Destacan la buena asistencia y compromiso familiar de los actores y que nunca vieron acercarse a los padres biológicos (fojas 11, 12, 13 y 184).
Desde el sistema de enseñanza también se agregan certificados que abonan la concurrencia regular de la niña y la identificación de los actores como sus responsables (fojas 14 y 158).
Desde fojas 14 a 43 está agregada fotocopia de la historia clínica y diversas anotaciones dan cuenta que quien la lleva a controles y tratamientos es la co actora, Sra. Mabel BB.

7mo. CC ha sido oída directamente en juicio.
A fojas 179 y con la ayuda de la maestra en lengua de señas que ofició como intérprete, señaló con quienes vive, que se comunica con quienes considera sus padres (los actores) y hermanos (hijos de los actores) por lengua de señas. Está contenta de vivir con ellos, es consciente quienes son sus padres biológicos y dice que los ve “en la casa del costado” cuando va a ver a sus abuelos. Se le preguntó que siente por ellos y contestó “no siento nada”. Cuando se le preguntó si quería agregar algo señaló que “… me entiendo bien con mis padres y hermanos” y que quiere seguir viviendo con ellos.

8vo. En mérito a lo expresado, para la mayoría no sólo es jurídicamente procedente la pretensión de los actores sino que razones de mérito hacen que deba acogerse.
No queda duda de cuál es la voluntad y opinión de CC por lo que su mejor interés es indudablemente la integración en adopción de sus propios tíos.
Resta señalar que el único antecedente judicial conocido por los firmantes, es la sentencia 36/2015 del Juzgado Letrado de la Costa de Sexto Turno a cargo de la Dra. Gabriela Araújo Nicolini, por la cual se hizo lugar a la pretensión de separación definitiva de una niña para la posterior adopción por parte de la tía, hermana simple vínculo de la progenitora biológica.

9no. A esta altura corresponde señalar que si bien la redacción de esta sentencia hace continuas referencias a la expresión “familia biológica”, ello se debe al respeto a los textos legales y al sentido que puede ser natural y obvio de que los padres biológicos son las dos personas que engendraron a CC.
Sin embargo, se tendrá presente que la especie humana tiene un período de gestación normalmente de nueve meses, seguido de un período de cuidados y crianza a cargo de adultos que se extiende por años. Los vínculos que se generan en esta segunda etapa están caracterizados por la dependencia total del niño o niña de quienes son sus cuidadores. Por ello, más allá de las designaciones legales, científicamente debe considerarse progenitores biológicos no solo a quienes aportaron los dos gametos y la mujer en que se gestó el feto, sino también a quienes asumen esa segunda etapa, fuera del útero de la madre y que es tan necesaria y vital como la primera y mucho más extensa (DIAZ ROSELLO, José Luis “When a Baby is Born a Mother is Born, http://neoreviews.appublications.org.cgi/content/full/neoreviews;9/8/e326”).

10mo. En definitiva, la mayoría considera de suma utilidad como herramienta al momento de fijar cuál es el mejor interés de CC, situar los escenarios posibles de su futuro.
Por ello, el mejor es considerado la separación definitiva con miras a la adopción por parte de quienes son tíos integrantes de su familia, pues se cumple el designio de las Directrices y de la ley nacional, no solo no estará separada sino que se cumplirá el estándar de que para la niña, esté satisfecho el derecho a vivir en familia y no en situación de alternativa familiar.
Como se señala en una norma de singular importancia en el sistema universal de protección de la dignidad de la persona humana, el artículo 14 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, “El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”. Justamente, el nacimiento, las circunstancias de lugar, estado civil de los padres, época, no debe justificar discriminación alguna, pues la distinción agrede a quien sin ninguna responsabilidad por esas circunstancias, nace.
Como se aprecia, para la mayoría no solo está en juego el derecho a vivir en familia sino que está afectado el derecho a vivir sin discriminación y el derecho a la dignidad de CC.
Su derecho a la dignidad puede definirse a partir de su consideración como ser único e irrepetible, que merece el mayor reconocimiento de sus derechos y a que no sea discriminada desde ningún punto de vista.
Resultaría injusto que CC no pueda acceder a la adopción porque la tía fue quien se ocupó de ello y no una persona extraña, en cuyo caso no habría el inconveniente alguno, como la interpretación estricta de la norma contenida en el artículo 133 CNA, acarrea.
Como señala la Dra. Lilian Bendahan en su voto, tampoco en la adopción del hijo del cónyuge o concubino hay separación de la familia de origen y sin separación es posible la adopción.
De allí que la mayoría coincide y reafirma la solución revocatoria.

11mo. El Derecho de CC a ser oída y a que se tome en cuenta su opinión ha sido ejercido plenamente. Ella se expresó en audiencia directamente y también con la intervención de los Abogados que ejercieran como sus representantes o asistentes.
Resta que ejerza el derecho a “obtener respuesta cuando se tomen decisiones que le afecten”.
Por esa circunstancia, la Sala exhorta a la Dra. Jimena Olascoaga para que le explique en términos sencillos y con la colaboración de intérprete de lengua de señas, las razones de este fallo.

12mo. No corresponde imponer sanciones procesales.

Atento a lo establecido en las normas citadas y artículos 248 y siguientes CGP, el Tribunal integrado y por mayoría,

FALLA:

Revocando la recurrida y en su mérito haciendo lugar a la pretensión de separación definitiva en los términos solicitados en la demanda, sin especial condenación procesal. Notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Dr. Eduardo Cavalli Asole - MINISTRO
Dra. María Lilian Bendahan - MINISTRA
Dra. María del Carmen Díaz - MINISTRA
Dr. Alvaro Messere - MINISTRO

DISCORDE 1:

Dra. Alicia Alvarez Martínez - MINISTRA

Por la misma se desestimó la demanda entendiendo que no se verifican los presupuestos del art. 133 del C.N.A. para que la acción prospere. El referido artículo requiere, para la promoción del proceso extraordinario de separación definitiva de la familia de origen, que no sea posible mantener al niño, niña o adolescente en su familia de origen, sea esta biológica o extensa (el destacado es propio).
El niño tiene derecho a vivir en familia y no ser separado de ésta salvo que así lo impusiera su interés superior.
El art. 9 de la Convención Sobre los Derechos del Niño impone: “1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en un caso particular, por ejemplo, en una caso en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño (…)3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño…”.
Y el art. 16 num.1 que: “Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación “.
En nuestra normativa interna, el art. 12 del C.N.A. consagra el derecho al disfrute de sus padres y la familia estableciendo: “La vida familiar es el ámbito adecuado para el mejor logro de la protección integral. Todo niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer junto a su familia y a no ser separado de ella por razones económicas.
Solo puede ser separado de su familia cuando, en su interés superior y en el curso de un debido proceso, las autoridades determinen otra relación personal sustitutiva.
En los casos en que sobrevengan circunstancias especiales que determinen la separación del núcleo familiar, se respetará su derecho a mantener vínculos afectivos y contacto directo con uno o ambos padres, salvo si es contrario a su interés superior….”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva N° 17, reseñó que.” 66. En principio, la familia debe proporcionar la mejor protección de los niños contra el abuso, el descuido y la explotación. Y el Estado se halla obligado no disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. En este sentido, “el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad”, con derecho a “la protección de la sociedad y el Estado”, constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consagrado por los artículos 16.3 de la Declaración Universal, VI de la Declaración Americana, 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17.1 de la Convención Americana (…). 71. El niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia y del niño, y además está expresamente reconocido por los artículos 12.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Estas disposiciones poseen especial relevancia cuando se analiza la separación del niño de su familia (...). 76. La carencia de recursos materiales no puede ser el único fundamento para una decisión judicial o administrativa que suponga la separación del niño con respecto a su familia, y la consecuente privación de otros derechos consagrados en la Convención. 77. En conclusión, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal”.
Y en el caso “Fornerón vs. Argentina”, expuso la Corte que no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia ni mucho menos se protege un solo modelo de la misma. Adicionalmente ha establecido que el término “familiares” debe entenderse en sentido amplio, abarcando a todas las personas vinculadas por un parentesco cercano. Así reseñó: “A la familia a que todo niño o niña tiene derecho es, principalmente a su familia biológica, la cual incluye a los familiares más cercanos, la que debe brindar la protección al niño y a su vez debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado.” (destacado del Tribunal).
En este sentido, la Dra. Ema Carozzi en Jurisprudencia Anotada, en RUDF 21, pág. 29, señala que: “Constatado el abandono recaerá sentencia que declarará la separación definitiva del niño o adolescente de su familia de origen, siempre que los diferentes miembros de la familia- no sólo los padres- demuestren que no están en condiciones o no desean cumplir el rol protector que la familia debe desempeñar”.
3°. En la especie, como advierte la decisora de primer grado, se omitió en la demanda referir el vínculo familiar existente entre la niña y la Sra. BB, mas el mismo surge de los testimonios de las partidas de estado civil agregados (fs. 2-4). La niña CC, es hija habida fuera del matrimonio de HH e II. Y su progenitor es hermano, de simple vínculo de la actora, BB, siendo ambos hijos de JJ.
En consecuencia, más allá de que en obrados surge probado que los progenitores no tienen a su cargo el cuidado de su hija, emergiendo del informe de INAU que la niña ingresó al hogar de la tía paterna a instancias de la propia madre quien, por sus propias limitaciones, desconocía como atenderla (fs. 153 y 162), siendo los actores quienes desde que la misma tenía un año de edad afrontan sus necesidades materiales y afectivas, en opinión de la suscrita no procede amparar la demanda por formar parte los actores de la familia extensa de la niña, no encontrándose en consecuencia CC privada de su derecho a vivir en familia.

DISCORDE 2:

Dra. Mirian Musi Chiarelli – MINISTRA

Compartiendo los argumentos de la Dra. Alicia Álvarez para evitar inútil dispendio de esfuerzos, la suscrita entiende que debe confirmarse la Sentencia de primera instancia porque:
El art. 132.3 del CNA, en su apartado B establece las condiciones de adoptabilidad cuando los niños/as y/o adolescentes no se hubieren desarrollado con sus progenitores u otros miembros de la familia de origen (subrayado propio); situación que no es la configurada en autos.
Asimismo, el artículo 29 de la Convención de Derechos del Niño, refiere a situación de “abandono” y en autos la niña tiene familia, debiendo tenerse por tal la misma en su concepto amplio, en cuanto comprende no sólo a padres, sino también a tíos, abuelos legítimos o naturales, por tanto tratándose de una tía de la niña - la gestionante - no corresponde hacer lugar a la separación definitiva.
En conclusión, sería una contradicción disponer la separación definitiva cuando quien lo pide integra la familia.

Esc. Raquel Agnetti – SECRETARIA LETRADA

DDU - CASO - JPP - 11313