La reciente sentencia N° 67 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno, de fecha 23 de agosto de 2022 dictada en autos caratulados “B., C/ GOOGLE LLC y otro –Acción de habeas data-” I.U.E. 2-46181/2021, presenta particular interés, dado que nos lleva a retomar el debate sobre si es posible borrar nuestro pasado digital o dicho de una forma más gráfica, si es posible desaparecer de la red?

Nunca más actual la polémica en cuanto a la necesidad de tutelar adecuadamente los derechos humanos de cuarta generación o derechos en el entorno digital que guardan relación directa con la sociedad de la información y el conocimiento en la que nos hallamos, y, en la que, la evolución del uso intensivo y generalizado de las TIC si bien presenta oportunidades de desarrollo, también ha traído aparejados cambios en la forma de relacionamiento entre los ciudadanos de este mundo virtual y en el comportamiento de los ciudadanos en la red. Ello, plantea nuevos retos en cuanto a poder contar con herramientas jurídicas eficientes en la protección de los derechos en juego en el ciberespacio. El cambio de paradigma propio de la sociedad en red en la que vivimos y que se representa perfectamente mediante la utilización del concepto de “aldea global” (atribuido a Marshall McLuhan), en la que el fenómeno tecnológico está presente en estas nuevas estructuras de organización social y formas de relacionamiento entre las personas, impone el reconocimiento de estos nuevos derechos de la sociedad de la información, de modo que se permita minimizar los riesgos de esta exposición o exhibición casi absoluta de nuestra vida digital, en la que la frontera entre la libertad y la privacidad se ha desdibujado.

En este marco, el denominado “derecho al olvido” y el debate en torno a su existencia, alcance, límites y armonización con otros derechos fundamentales, cobra real importancia para asegurar que nuestra existencia e identidad no sean vulneradas y que la actividad desplegada en el mundo digital se realice de forma responsable, de modo que la defensa de los intereses de todas las personas en el ciberespacio no quede en un mero enunciado y se logre una tutela efectiva.

El derecho al olvido puede sintetizarse como “la facultad que tiene una persona de controlar y limitar la difusión actual de hechos verídicos de su pasado, acompañados de sus datos identificativos, que carecen de interés público vigente y afectan a su vida privada” (Jiménez-Castellanos Ballesteros, 2019).

Contempla como venimos de ver, el derecho a limitar la difusión de información personal o datos personales, a través de los procesos de indexación de contenidos por parte de los buscadores o motores de búsqueda (Google y otros), en aquellos casos en que la información ya es obsoleta o no presenta interés público, independientemente de que el contenido publicado originalmente sea veraz o lícito. No implica remover la información veraz y lícita de los sitios web en los que legítimamente fuera alojada originalmente.

Las TIC y la red de redes han potenciado, de una forma casi inimaginable, la exposición de todas las personas al hacer uso de las distintas herramientas disponibles en internet, a la vulneración de sus derechos personalísimos, como ser el derecho al honor, a la dignidad, la privacidad o intimidad, o a la protección de sus datos personales. Pero la tutela de tales derechos pone en evidencia una clara tensión con relación al ejercicio de otros derechos humanos de igual jerarquía y reconocimiento por los sistemas jurídicos, como son el derecho a la información y a la libertad de expresión. Detrás de tal tensión, se encuentra un conflicto entre derechos a ser protegidos, y, precisamente, en la determinación de qué derecho prevalece, en qué condiciones y bajo qué circunstancia, es que la labor de la ponderación por parte del juez cobra relevancia.

Ahora bien, más allá de las diferencias existentes a nivel de los diversos sistemas jurídicos de los distintos países, en cuanto al reconocimiento normativo expreso del “derecho al olvido” en algunos casos, o a su conceptualización doctrinaria o jurisprudencial como una manifestación del “derecho a la supresión” de los datos personales, en otros, en lo que sí parece haber consenso, es en cuanto a que no estamos ante un derecho absoluto.

Como algunos ilustran muy bien, el derecho al olvido no es equivalente a “borrón y cuenta nueva” en la red en todo caso y de forma irrestricta, sino que, en función de las particularidades de cada caso y de los derechos en conflicto, el decisor hará lugar o no a la solicitud del usuario de internet relativa a que se limite el acceso universal en la red a la información personal sobre sí disponible en la misma, por parte de cualquier otro usuario. Es interesante el análisis que realiza Luis Javier Mieres en su publicación “El derecho al olvido digital”, citando a autores como Daniel Solove y Jeffrey Rosen, en cuanto a que precisamente “esa accesibilidad universal y temporalmente ilimitada a cualquier información o contenido sobre una persona está en la base de la reflexión sobre la necesidad de poner límites a la capacidad de la red de recordar todo y presentar en una suerte de presente continuo la vida digital de las personas” (www.almendron.com), pero en todo caso, se deberá analizar la admisibilidad de la pretensión del derecho al olvido a la luz de los otros derechos fundamentales en tensión en el caso concreto.

En tal sentido, al comentar la reciente sentencia de la Corte Suprema de Argentina, en el caso de Denegri, Natalia c. Google. Inc. (CS, 28/06/2022. - Denegri, Natalia Ruth c. Google Inc. s/derechos personalísimos: Acciones relacionadas), en su artículo “Los contornos del derecho al olvido Breves y primeras reflexiones a propósito del caso “Denegri”, la Dra. Lorena González Tocci, destaca: «A partir de distinciones relevantes y consistentes con sus propios precedentes, la Corte distinguió los contornos del derecho al olvido y concluyó que en este caso no se advierte que se configure una real vulneración del derecho al honor que justifique un sacrificio al interés general como consecuencia de la desindexación de contenido licito, veraz y público en los que Denegri voluntariamente participó. La tensión entre el derecho al olvido con otros derechos como la libertad de información y expresión es casi inevitable. Por eso es necesario que los jueces ponderen los intereses en juego en cada caso que deban resolver. La valoración de los derechos en conflicto debe estudiarse con cautela para evitar el riesgo de que el derecho al olvido sea utilizado como un instrumento de censura, permitiendo la eliminación antojadiza de información de la red que involucre a personajes públicos, célebres o mediáticos. Porque el derecho al olvido no es un derecho a reescribir la propia historia a nuestro gusto, diseñando un pasado digital a medida, sino que está pensado para aquellas situaciones en las que las injerencias en los derechos mencionados son desproporcionadas en comparación a los intereses que protegen la libertad de información y expresión» (www.microjuris.com). En la citada sentencia de nuestro país en el caso “B., C/ GOOGLE LLC y otro –Acción de habeas data”, se trata con detenimiento los distintos derechos fundamentales enfrentados y, atendiendo a las particularidades del caso, en el que la parte actora, a contrario de la parte actora del caso antes mencionado de la jurisprudencia Argentina, no reviste el carácter de persona pública, y, en consecuencia, toma relevancia la preponderancia del derecho al olvido por sobre el derecho a la información. En efecto en los num. 79 y 80 de los Considerandos de la sentencia, se analiza ese aspecto: “79. El derecho a un nuevo comienzo en los medios (Recht auf medialen Neubeginn) se impone al contexto periodístico-editorial. Sólo si la más mínima restricción posible a la libertad periodística resulta desproporcionada (unverhältnismäßig), puede cometerse una violación al derecho a la libertad de expresión. Por eso, se puede negar un nuevo comienzo, en el caso, sobre todo si la persona en cuestión es (todavía) una figura pública (Person des öffentlichen Lebens). Caso contrario, no puede excluirse el derecho a un nuevo inicio, como forma de rehabilitar a la persona, protegiendo su derecho a la personalidad DIESTERHÖFT, Martin Das Recht auf medialen Neubeginn cit.., pág. 358).”

“80.- En este plano, en línea de principio el derecho fundamental del interesado al respeto de su vida privada prevalece sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda y sobre el interés del público en acceder a la información. Sin embargo, esta prevalencia, no subsiste en el caso en que la injerencia en el derecho fundamental del interesado está justificada por el continuo interés público (GIORDANO, Massimo LANZO, Riccardo Diritto all´oblio e motori di ricerca, Key, Milano, 2021, pág. 13).-“.

El análisis del derecho al olvido, atendiendo las complejidades que plantea en cuanto a los requerimientos, alcance, limitaciones y demás aspectos que hacen a su adecuada aplicación, y, sin perjuicio de que se lo reconozca como una expresión del derecho a la supresión de datos (consagrado por el art. 15 de la Ley N° 18.331 del 2008 sobre protección de datos personales y acción de habeas data, entre otras disposiciones, respecto de las figuras definidas en la ley como responsable y encargado de tratamiento de las bases de datos), justificaría su consagración expresa a nivel de nuestro derecho respecto de los buscadores o motores de búsqueda y a nivel de las redes sociales, sirviendo de referencia a tal fin, la regulación del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) y de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD) de España. En particular, esta última consagra en sus artículos 93 (derecho al olvido en búsquedas de Internet) y 94 (derecho al olvido en redes sociales), diferenciándolos claramente del derecho a la supresión.
La normativa española reconoce en las citadas normas:
Art. 93 del Título X “Garantía de los derechos digitales” Toda persona tiene derecho a que los motores de búsqueda en Internet eliminen de las listas de resultados que se obtuvieron tras:
Búsqueda efectuada a partir de su nombre los enlaces publicados que contengan información relativa a esa persona cuando fuesen inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieren devenido por el transcurso del tiempo.
Cuando las circunstancias personales, evidencias en la prevalencia de sus derechos sobre el mantenimiento de los enlaces
Otros criterios de búsqueda distintos del nombre. Art. 94 del Título X “Garantía de los derechos digitales”
Cualquier persona tiene derecho a que sean suprimidos, cuando los datos que se hubiesen facilitado fuesen para acceder a redes sociales u otros servicios de información ?? Los que conciernan y que hubiesen sido facilitados por terceros para su publicación
Cuando las circunstancias personales evidenciasen la prevalencia de sus derechos sobre el mantenimiento de los datos por el servicio
Cuando el afectado haya ofrecido esos datos durante su minoría de edad.

A nivel de nuestro país, debemos mencionar como antecedente en la materia, la iniciativa contenida en el anteproyecto de la Ley de Urgente Consideración, en su artículo 214 literal g), el cual incorporaba una propuesta de regulación del “Derecho al olvido en búsquedas de Internet, en servicios de redes sociales y medios digitales equivalentes.” Tal norma no fue incorporada en la Ley finalmente sancionada, y más allá de que presentaba aspectos cuestionados por distintas organizaciones vinculadas a la temática que justificarían la construcción de una nueva propuesta regulatoria, debemos reconocerle el mérito de introducir la consagración expresa del derecho al olvido, hoy inexistente como tal en nuestro marco normativo nacional, con las consiguientes dificultades e incertidumbres al momento de fundar cualquier pretensión vinculada a dicho instituto con claro reconocimiento a nivel de otros sistemas jurídicos internacionales.

Estaremos atentos a la suerte del fallo dictado por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno, que seguramente será apelado por la parte perdidosa, reiterando la necesidad de abordar este tema a nivel del Parlamento Nacional dado la importancia de los derechos en juego.

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