"VISTO: lo dispuesto por la Ley Nº 18.381 de 17 de octubre de 2008, que regula el derecho de acceso a la información pública.

RESULTANDO: 1) que se encomendó a la Sala de Abogados del Tribunal que se pronunciara sobre el alcance y aplicación de las disposiciones de la ley citada, habida cuenta de las dudas que se expusieran en Sala por distintos Ministros;
2) que tales hesitaciones, provienen del sentido lato utilizado por el legislador en varias de las normas que integran la ley y, en particular, se trata de determinar si los antecedentes administrativos contenidos básicamente en informes, dictámenes, u otro tipo de actuaciones preliminares a la declaración de voluntad orgánica, debían estimarse comprendidos y por ende alcanzados por el derecho de acceso a la información que la ley le confiere a los particulares;
3) que asesores del Tribunal, con carácter previo a la convocatoria de la Sala de Abogados, concurrieron a la AGESIC procediendo a reunirse con técnicos de dicha Agencia, y donde se plantearon diversas hipótesis de trabajo a la luz de las previsiones de la nueva ley, "concordándose que su texto ofrece no pocas dudas, dado la amplitud que el legislador imprimió a cada previsión", advirtiendo que "el personal de AGESIC incluso mantiene posiciones contrapuestas en cuanto a la interpretación de ciertos artículos de la ley;
4) que la Sala de Abogados en reunión celebrada el día 23 de junio de 2009 concluyó:
I) que "la libertad de expresión consagrada constitucionalmente es un derecho fundamental que constituye -a la vez- la base de otros derechos y libertades esenciales en un gobierno democrático como lo es el acceso a la información sobre el funcionamiento y las actividades del Estado. La información sobre la marcha del Estado se ha convertido en un bien jurídico autónomo, un derecho subjetivo perfecto que encuentra fundamento en la necesidad de transparencia propia de un régimen democrático-republicano."
Se agrega luego que "si convenimos que lo público es de la colectividad, no de los funcionarios o políticos, es lógico que la comunidad tenga derecho a que les informes de los asuntos que les afectan
II) estima la Sala que "la nueva ley de acceso a la información pública resulta lo suficientemente amplia -desde el punto de vista de su alcance orgánico- para sostener que sus disposiciones, sin excepciones -salvo las que la propia ley dispone taxativamente alcanzan al Tribunal de Cuentas. Se trata de normas que persiguen la promoción de la transparencia de la actividad administrativa en general desarrollada por cualquier entidad pública, alcanzando aquellas de carácter estatal o no estatal (artículo 1° de la ley)".
"Siguiendo la definición legal panameña citada por Duran Martínez, información es 'todo tipo de datos contenidos en cualquier medio, documental o registro, impreso, óptico, electrónico, químico físico o biológico'..."
III) Luego de diversas consideraciones sobre el derecho comparado aplicable y sin perjuicio de las normas propias del ordenamiento jurídico uruguayo, a todas las cuales se hace específica referencia, se concluye afirmando "que el criterio sostenido hasta el momento por el Tribunal de Cuentas respecto a los llamados 'papeles de trabajo' (en su acepción amplia y no estrictamente referida a los documentos de auditoría), debe cambiar. Hasta la fecha el Tribunal ha sostenido que -al carecer los informes de los servicios de efecto vinculante - el Organismo cumpliría con el deber de publicitar sus actos permitiendo el libre acceso a las resoluciones que dicta en el acuerdo. Ello no se adecua a las previsiones de la ley a estudio. En efecto, la publicidad posterior al dictado de aquel acto logrado en el acuerdo y que constituye la opinión oficial del órgano (cuya publicidad ya el Tribunal cumple al publicar sus resoluciones en su página Web), no es el aspecto más importante en esta ley la que, por el contrario, pone su acento en la transparencia, concepto más amplio que el anterior desde que incluye todo el proceso de formación del acto administrativo, permitiendo el acceso a cualquier persona a dicha información."
En un sentido similar se estima que para las hipótesis referidas en la previsión del Artículo 24 de la Ley Nº 16.698 (de Comisiones Parlamentarias), "el Tribunal debe brindar la información sin restricciones y sin poder ampararse en ninguna excepción, pero ello no significa que solamente estaría obligado en aquella hipótesis, escapando así de las previsiones de la Ley Nº 18.381."
IV) Se entiende además que "si el Tribunal quisiera -aún cuando pueda resultar obvio- señalar al requirente que en casos donde no existe resolución, la documentación que se entrega no refleja necesariamente la voluntad del órgano (aún en proceso de formación), o bien existiendo resolución precisando que ésta constituye su voluntad y que los papeles de trabajo no poseen fuerza vinculante (cuando contradicen la voluntad final del organismo), podría adjuntar una nota a la documentación que se brindará al requirente, señalando esa circunstancia. Ello no encuentra prohibición en la ley y permitiría al Cuerpo dejar una constancia que, por obvia, puede no obstante precisar el alcance de la documentación que se brinda."
V) Se concluye no obstante que dentro de "la enorme casuística que puede presentarse en el futuro una hipótesis en la que el Tribunal puede invocar una de las excepciones previstas en la ley, en ocasión de dictaminar sobre los sumarios administrativos remitidos por los organismos al amparo del Artículo 128 del TOCAR En efecto, al remitirse las actuaciones sumariales completas (hasta con informe y conclusiones del instructor sumariante pero obviamente sin la resolución del jerarca sobre la existencia o no de falta administrativa y la sanción a aplicar), la solicitud de información contendida en el expediente sumarial en poder del Tribunal podría -de prosperar- poner en riesgo la dignidad del-sumariado. Este mantiene, en función del principio de inocencia, la expectativa de que el procedimiento sumarial se cierre a su favor.
Divulgar datos sobre los hechos que dieron lugar al sumario puede entonces poner en riesgo el honor y dignidad de la persona sometida al procedimiento, previsión que la ley adopta como excepción en su Artículo 9° Literal D). En función de ello, el Tribunal podría en los procedimientos sumariales adoptar una resolución genérica declarando reservada la información contendida en los procedimientos sumariales sometidos a su control. Obviamente, cuando el expediente recibido en el organismo ya fue calificado por el organismo como 'reservado', el Tribunal estará a esa declaración y no podrá brindar informes a terceros respecto del mismo".

CONSIDERANDO: 1) que el Tribunal en líneas generales, comparte el informe de su Sala de Abogados, en especial respecto a las aseveraciones que se formulan acerca de la latitud de las disposiciones legales, las dudas que ellas generan, y hasta el concepto amplio que de la noción de información se predica;
En el mismo sentido, se estima que el derecho de acceso a la información es un derecho humano que se apoya en la necesidad de procurar la transparencia y publicidad a la que deben responder los órganos del Estado en el ejercicio de la función administrativa, extremo que por otra parte se encuentra expresamente reconocido por el Artículo 1º de la Ley Nº 18.381 de 17 de octubre de 2008.
2) Tampoco se pueden generar dudas en lo atinente al ámbito subjetivo de la Ley No. 18.381 y que por ende, el Tribunal de Cuentas se encuentra alcanzado por ella;
3) No obstante otras conclusiones a las que arriba la Sala de Abogados, no son compartibles por la unanimidad del Cuerpo.
En efecto, debido a la amplitud con la cual se aplica la noción de información, es menester realizar algunas precisiones que están en especial dirigidas a la naturaleza de la función que cumple el Tribunal de Cuentas, así como a su creación constitucional.
El estudio que lleva a cabo la Sala de Abogados, se limita a la aplicación e interpretación de la Ley N° 18.381 así como a las normas que con idéntico valor y fuerza se encuentran en el derecho comparado, pero no puede ignorar que el Tribunal de Cuentas es un órgano de creación constitucional que precisamente por voluntad del constituyente ha sido erigido en el máximo órgano de control externo del Estado.
4) En el mismo sentido, es necesario precisar que si bien los pronunciamientos del Tribunal en el ejercicio de sus funciones constitucionales, asumen el formato propio de los actos administrativos, en rigor no se trata de tales en los términos que edicta el Artículo 120 del Decreto 500/991; Es por ello imprescindible diferenciar el ejercicio de Ja función administrativa en el ámbito interno (actos jurídicos que dicta en relación con sus potestades internas), de aquella que lleva a cabo externamente y que básicamente consiste en el cumplimiento de las funciones de control y de asesoramiento.
Por tanto el pronunciamiento del Tribunal en toda la materia presupuesta!, de contratación administrativa, en fin, de las competencias que la Constitución le confiere respecto al control de la Hacienda Pública, configura un dictamen, es decir, un parecer, opinión o juicio emitido conforme a lo dispuesto por su reglamento orgánico, pero no un acto administrativo porque no se trata de una declaración unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos.
Tal es así, que la propia Constitución de la República en uno de los aspectos básicos de su competencia como lo es el control de los gastos y pagos de los diversos entes del Estado, dispone que ante una observación del Tribunal cuando se pronuncia sobre la legalidad del gasto, si el ordenador competente insiste, lo debe comunicar al Tribunal sin que ello impida que no obstante tal pronunciamiento, puede ser llevado a cabo por la Administración, lo que además de la ausencia de una situación vinculante, denota que se trata de una declaración de voluntad orgánica que carece de efectos jurídicos (Artículo 211 de la Constitución de la República).
5) Que como máximo órgano de control externo de la Hacienda Pública, el control a cargo del Tribunal de Cuentas, asume la forma de dictamen emitiendo un juicio lógico respecto a si determinada actividad se conforma o no a las reglas que lo regulan.2 La conformidad o incompatibilidad se manifiesta a través de un examen de legalidad exclusivamente, por lo que queda excluido por lo menos en el ámbito del Artículo 211 Litera] B) de la Constitución de la República el control por razones de mérito;
6) Por ello el Tribunal no cumple funciones de administración activa, porque si lo así hiciera, vendría a sustituir la voluntad del administrador, excediendo el sentido y alcance de la función de control.
7) Que la estructura del control, más allá de sus diversas clasificaciones, reconoce la existencia de tres fases: a) un momento preparatorio o de toma de información; b) un momento lógico o nuclear en el cual se emite el juicio o manifestación de conocimiento acerca de si la actividad controlada se ajusta o no a las reglas que lo regulan y c) un momento conminatorio de carácter eventual ya que sólo se dará cuando el juicio haya sido desfavorable o negativo. Por tanto, en función de su naturaleza, es claro que la actividad de control conlleva implícitamente una actividad de reserva hasta el momento en que se verifica la emisión del juicio o manifestación acerca de la legalidad de la actividad controlada sometida a su conocimiento.
La etapa preparatoria que incluye la toma de información, los dictámenes jurídicos o de auditoría que contribuyen a conformar la voluntad orgánica que se manifiesta a través del dictamen como juicio lógico entre la legitimidad del acto o hecho con la regla de derecho, conforme con la definición que surge del Artículo 23 Literal a) del Decreto-Ley Nº 15.524 de 9 de enero de 1984, no puede por ende entenderse comprendida dentro del derecho de acceso a la información.
Si los terceros tomaran conocimiento de la misma, incluso antes de que se concluyera la segunda fase, es decir, la del juicio que se traduce en el dictamen que emite el Cuerpo de Ministros, se incurriría en una evidente vulneración del principio de eficacia que caracteriza en este caso al control financiero. Como lo ha expresado Cajarville Peluffo, 4 "este control financiero está dirigido, indudable y primariamente a la tutela del interés público en el mantenimiento de la legalidad financiera."
Adviértanse algunas de las consecuencias que se pueden derivar en caso de admitir el criterio opuesto que predica la Sala de Abogados.
Cuando se trata de situaciones donde se verificarán contratos administrativos a través de la selección del futuro co-contratante, no puede entenderse que se esté cumpliendo con los fundamentos de transparencia y publicidad en que se inspira la ley Nº 18.381 si el particular tiene acceso a una información que todavía no ha sido examinada por el Cuerpo de Ministros.
Los principios de transparencia y publicidad citados, razonablemente deben aplicarse en toda su extensión una vez que ha concluido la etapa de emisión del juicio o dictamen por parte del Tribunal, en cuyo caso nada obsta a que el particular solicite toda la información que ha conformado la base para la formación del pronunciamiento que se concreta en el dictamen. El cumplimiento de tales principios debe por tanto entenderse "ex post" y no "ex ante," porque si el conocimiento de toda la etapa preparatoria se configurara "ex ante" lejos de ajustarse la actuación del órgano de control al principio de transparencia, lo estaría violando generando una colisión con otros derechos humanos consagrados por los Artículos 7° y 72" de la Constitución de la República.
8) Similar razonamiento debe aplicarse en los casos en que se trata de actuaciones de auditoría. La información que se recoge por parte del equipo auditor que participa de la misma, perdería toda eficacia si se estimara que los mismos quedan comprendidos dentro del ámbito de la mencionada ley, generando situaciones que incluso son objeto de especial protección por la ley en cuanto a su reserva porque en todo ello se encuentra en juego el interés general.
9) El Tribunal de Cuentas, como sujeto obligado debe entonces salvaguardar la etapa preparatoria de toma de conocimiento, evaluación, estudio e informe de los servicios técnicos y con ello no se está transgrediendo el derecho de acceso a la información pública, porque el particular podrá ejercer dicho derecho accediendo a toda la documentación desde la fase de información hasta la de conminación (observación en el supuesto del Artículo 211 Literal B) de la Constitución de la República), una vez que el Cuerpo de Ministros como soporte del sistema orgánico Tribunal de Cuentas emita su dictamen.
10) que por consiguiente, el Tribunal estima que el debido cumplimiento de la Ley Nº 18.381 de 17 de octubre de 2008, se verifica una vez que se encuentren concluidas las actuaciones que dan mérito al pronunciamiento jurídico o de auditoría, en cuya ocasión el interesado podrá acceder a la información en los términos de dicha ley, criterio que lejos de violentar los fundamentos de la misma, los reafirma, evitando que se verifique un uso indebido del derecho de acceso a la información.

ATENTO a lo expuesto;

EL TRIBUNAL
ACUERDA:

 1) Expedirse estimando que no procede la entrega de documentación alguna, mientras se encuentra en proceso la formación de la voluntad orgánica que da origen al dictamen que emita el Tribunal en ejercicio de su competencia constitucional.

 2) Expresar que una vez culminada la fase de información y emitido el pronunciamiento correspondiente, salvo que el órgano administrador o el propio Tribunal haya invocado alguna de las excepciones que establece la Ley Nº 18.381 por considerar que se trata de información reservada o confidencial, si el particular en los términos del Artículo 13 de la Ley Nº 18.381, formula el requerimiento del caso, se procederá a la entrega de la información solicitada en poder del Tribunal, incluyendo los dictámenes jurídicos como de auditoría así como los fundamentos de voto de los Ministros que en Sala hayan votado en forma discorde en relación con la voluntad expresada por la mayoría; y