1. La selección de personal en base a lo publicado en las redes sociales
La pulsión de algunas personas de publicar con llamativa frecuencia opiniones, fotos, circunstancias de su vida y preferencias políticas no puede ser explicada en esta oportunidad. Ahora alcanza con comprobarla. Y de allí la pregunta, esta sí pertinente: ¿puede alguien publicar casi compulsivamente sobre sí mismo y luego pretender que ese volúmen impresionante de información no sea utilizado para evaluar su adecuación a un determinado puesto o perfil? No parece razonable.
La información de sí mismo volcada por el potencial empleado voluntaria y lícitamente en Internet será uno de los insumos que lógicamente un potencial empleador utilizará, y no veo en ello, en principio, un problema jurídico.
Ahora bien: las redes sociales también pueden ser un escenario de desinformación, difamación y violencia. Por lo cual, la información publicada por terceros sobre el candidato puede contener inexactitudes y ataques injustificados, por lo que su uso a los fines a que me estoy refiriendo puede ser problemático. De todas formas, y por la plasticidad propia de las redes, el daño que un comentario malintencionado de un tercero sobre el potencial candidato cauce no podrá ser fácilmente encapsulado por el seleccionador y desestimado en consecuencia. Por ello, esta información proveniente de las redes, de todas maneras, debe ser usada con cautela.
2. La selección de personal automatizada
Quiero compartir con ustedes el caso de una empresa que pone al servicio de sus clientes una plataforma de selección de personal totalmente informatizada, mediante inteligencia artificial. Se afirma que recoge y procesa aproximadamente 20.000 datos del candidato en la entrevista.
La primera cuestión que debe resaltarse en este tipo de procesos es que el cliente (la empresa que contrata a esta seleccionadora automatizada) puede conocer al candidato y, si media la autorización que mencionaré más adelante, puede tener acceso a la entrevista en sí, y el tipo de información que se pudo haber recogido en esa oportunidad. Y, en la otra punta, conocerá el resultado del proceso: alguna recomendación con respecto al candidato, por ejemplo. Pero lo que está “en medio” de esos dos extremos, es decir, el procesamiento de la información, le será ajeno y potencialmente no analizable. Sobre los criterios concretos de selección, la consideración de tal o cual índice o característica o la forma de evaluación, el cliente probablemente nada sabrá. Por mencionar solo algunas de las cuestiones: las normas sobre no discriminación en cuanto al género, raza o religión. Más allá de que la plataforma asegure que aplicará criterios aceptables y lícitos de selección, ello no podrá ser comprobable.
La propia característica de flexibilidad y adaptabibilidad de la inteligencia artificial hace que probablemente el proceso mismo no sea accesible siquiera para el propietario u operador del software. Lo que equivale a decir, en nuestro caso, que el cliente no tendrá más que una afirmación del operador de la plataforma del cumplimiento ético de la función.
Además, tengamos en cuenta que no todos los países tienen la misma legislación sobre la contratación de personal. Las culturas jurídicas en materia laboral no son iguales en todos los países. ¿Qué ajuste deberá hacer la plataforma para seleccionar personal en el caso de un país en que las mujeres tienen limitaciones culturales de acceso al trabajo? ¿O en países donde la igualdad es la norma?
El cliente no sabrá cuál es el criterio utilizado para manejar la información que se recoja sobre la opinión política o sindical del candidato, sus antecedentes médicos, su edad o aptitud física en relación al puesto que se busca cubrir.
Otra cuestión que debo mencionar es que en Uruguay tenemos una norma que he visto aplicar muy poco y que está muy vinculada con esta cuestión que comento. Se trata de un artículo de la Ley de Protección de Datos Personales(2) que establece que las personas pueden impugnar determinadas decisiones automatizadas sobre su personalidad.
Esta norma dispara preguntas importantes.
• ¿Frente a quién se impugna? En el caso que comento la impugnación podría – eventualmente - ser frente a la empresa seleccionadora o a la empresa clienta de ésta.
• ¿Cuál es el objeto de la impugnación? Podría ser que la decisión se revierta, por ejemplo, que la persona sea contratada si originalmente no lo fue. Esto generaría una complicación muy significativa.
• ¿El objeto de la impugnación puede ser obtener una indemnización? ¿Esto es independiente de una acción judicial o consecuencia de la misma?
Finalmente, no puede dejar de mencionarse la importancia alta que tiene en estos procesos automatizados el consentimiento del candidato: debería obtenerse por escrito la autorización para el procesamiento automatizado y la comunicación de su información a la empresa cliente que busca cubrir el puesto. Debemos notar que el eventual consentimiento debe ser libre y alguien podría cuestionar que si éste fuera el único procedimiento de acceso a la selección, la libertad del consentimiento podría no ser espontánea. En mi opinión no hay obligación imperiosa de que el candidato acepte el procedimiento, ni ello se le impone de manera irresistible, por lo que el consentimiento debería considerarse, en principio, otorgado libremente.
3. El despido automatizado
Se ha sabido por la prensa recientemente que Amazon implementaría un procedimiento automatizado y electrónico de evaluación del desempeño de los empleados a partir de una serie de mediciones y que “decidiría” y comunicaría de forma automática el despido de quienes no cumplieran determinados mínimos.
Probablemente la primera reacción del lector de estas líneas sea sorprenderse ante la frialdad del proceso y la impersonalidad del resultado. En eso coincidiríamos.
Un sistema como este permitiría la aplicación, de utilizarse en Uruguay, de la la norma que comenté el capítulo anterior sobre la decisión automatizada.
Ahora bien: los cuestionamientos a la licitud de uno de estos despidos pueden venir por la violación de algún período de estabilidad o de la protección de dirigentes sindicales, por ejemplo. Y podría, teóricamente, ser atacada la decisión del despido basada en el abuso de la facultad de despedir. En esta última situación, la ex empleadora deberá poder reproducir ante el juez que entienda eventualmente en el asunto, cuál fue el proceso de decisión que desembocó en el despido, que ese procedimiento ha sido apegado a la ley y que el resultado fue obtenido sin discriminación o intención de perjudicar extralaboralmente.
Ello desembocaría en una suerte de auditoría informática compleja por la vía del peritaje correspondiente. Y, en definitiva, el juez terminará decidiendo si el proceso aplicado al caso concreto asegura que se haya evitado con éxito el desvío injustificado, la discriminación, el móvil avieso o la intención de dañar.
4. Las redes sociales y el contrato de trabajo
Las redes socielaes exijen redimensionar aquellos conceptos tradicionales de “en ocasión o en el lugar de trabajo”. Puede haber conductas fuera de ese ámbito u ocasión que proyecten consecuencias sobre el contrato de trabajo. Tomemos un caso reciente:
Un empleado publica en la Facebook comentarios negativos de sus compañeros de trabajo. Ello generó un ambiente de trabajo complejo y la empresa despidió a quien hizo la publicación, pagando la indemnización por despido común. El despedido planteó una reclamación por despido abusivo. El Tribunal de Apelaciones del Trabajo confirmó la desestimatoria de primer grado, señalando:
“Frente a ello la demandada al contestar la demanda niega el despido abusivo y dice que ante la publicación de la actora que transcribe se decidió el despido de la misma, no siendo su actitud intempestiva ni abusiva, sino que dicho despido se dio por motivo solamente imputable a la actora a la cual se le abonó la indemnización por despido común recibiendo la misma el importe sin reserva alguna.
…
No se probó por la demandante abuso flagrante del derecho de despedir de la empleadora, como tampoco puede considerarse su actuar como desmedida, sino que a juicio del Tribunal, frente a la publicación realizada por la actora, fue por demás prudente al despedir a la misma y abonarle la indemnización por despido común.”
Y, por supuesto, esto sucede en todo el mundo. A comienzos de noviembre de 2019 una corte sudafricana trató el caso de una empleada que publicó comentarios racistas en Facebook. Clientes de la empleadora notaron que en propio perfil de la empleada se mencionaba que ella trabajaba para esa empresa y se dirigieron a ésta para protestar por la acción de la empleada. La situación llegó, incluso, a un periódico, y varios clientes amenazaron con no comprar los productosde la empresa.
Como vemos, es una conducta fuera de la empresa y fuera de los horarios de trabajo. Sin embargo, la corte entendió que la conducta terminó teniendo conexión con la empleadora, cuya imagen se había visto perjudicada. La sentencia absolvió a la empresa de la reclamación.
5. La geolocalización
El control del trabajo prestado fuera del establecimiento de la empleadora siempre planteó dificultades, al punto de que en el Dec. 611/980 se previeron disposiciones especiales sobre el horario de algunos de esos trabajadores. Cuando se comenzaron a usar sistemas de rastreo de vehículos aparecieron voces cuestionando su utilización bajo el argumento de que esa forma de control invadía la vida privada del empleado que usaba el vehículo. Luego, con la incorporación de la función de GPS en cualquier teléfono y el planteo de las empresas de que el empleado debía activarla, la críticas arreciaron.
En mi opinión esas críticas son infundadas. Si en la oficina el empleado puede ser controlado en su trabajo cotidiano, tal como es un estándar habitual, no veo por qué el empleador no puede hacer lo mismo a distancia. Incluso, ese control a distancia será más tenue que el que se cumple en las instalaciones de las empresas.
Lo que podría cuestionarse es que, para confirmar los registros del teléfono celular del empleado se le requiera ese equipo para inspección, teniendo en cuenta que puede contener información íntima o que el empleado quiera mantener en reserva. Pero si el teléfono celular ha sido provisto por la empresa para el trabajo, y aceptando que se trata de una cuestión espinosa (ver el próximo capítulo), me inclino por opinar que la revisación es posible.
6. Registro de imágenes
Las cámaras de vigilancia han pasado a ser parte del paisaje urbano y están presentes en establecimientos públicos y privados. Es una realidad ineludible también en el ámbito laboral.
La licitud de la videovigilancia en el ámbito laboral está fuera de dudas. Se requiere, de todas maneras, que la vigilancia no sea subrepticia o clandestina, y que no se lleve a cabo en baños o vestuarios, por ejemplo.
El registro y procesamiento de imágenes en una empresa requiere la inscripción de la base de datos ante la Unidad Reguladora y de Control de Datos Personales (URCDP). Allí se encuentran sugerencias sobre la implantación y operación de la vigilancia en ámbitos laborales(3). No se requiere el consentimiento de los empleados para implementarla(4).
7. Registro de llamadas y correo electrónico
Esta es una cuestión delicada. El registro de las llamadas telefónicas es común, y ello es anunciado frecuentemente en las llamadas entrantes de las empresas y los clientes lo toman como una cuestión normal.
El monitorieo del correo electrónico, sin embargo, plantea otras dificultades. Las dos opiniones en tensión, a favor y en contra de la licitud, tienen argumentos importantes.
En contra de la licitud del monitoreo se argumenta que el art. 28 de la Constitución(5), que protege la privacidad de ciertas comunicaciones debe ser respetado también en ocasión del cumplimiento del contrato de trabajo.
Pueden citarse antecedentes jurisprudenciales nacionales de diverso tenor en nuestro país. Por ejemplo, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er. Turno en 2007 sostuvo que el derecho a la intimidad del trabajador cesó cuando archivó material personal en los equipos informáticos de la empresa y que no era siquiera necesario avisar a los empleados la posibilidad del monitoreo. El mismo Tribunal en 2011, con otra integración, arribó a la conclusión inversa:
“…la “propiedad” de la herramienta y aún la advertencia contractual acerca de su uso estaba limitado a la tarea encomendada …. tampoco justifican la violación de la intimidad epistolar de la trabajadora que forma parte del derecho mayor al “trabajo decente”.”
Un caso emblemático fue el que analizó la Corte de Casación francesa en 2001, “Sociedad Nikon France c/ O., Frédéric”, que opinó que:
“Considerando que el trabajador tiene derecho, incluso en el horario y lugar de trabajo, al respeto de la intimidad de su vida privada; que esta última comprende en especial el secreto de la correspondencia; que el empleador no puede, entonces -sin violar esta libertad fundamental- tomar conocimiento de los mensajes personales emitidos y recibidos por el empleado gracias a una herramienta informática puesta a su disposición para el trabajo; que lo dicho hasta aquí se aplica incluso para el caso en que el empleador hubiera prohibido una utilización no profesional de la computadora;”
Del otro lado, a favor de la legalidad del monitoreo, se puede sostener que si el empleador ha notificado formalmente al empleado que el uso del correo electrónico corporativo es exclusivamente para fines laborales, y que ello podría ser monitoreado, el uso del correo para fines extralaborales es un incumplimiento laboral. Si el uso extralaboral es una decisión libre del empleado, entonces nos encontraríamos ante un incumplimiento deliberado del contrato de trabajo. Y de un incumplimiento (el uso extralaboral) no puede surgir un derecho (la privacidad). La violación del contrato de trabajo no puede ser la fuente de la prerrogativa del empleado a una determinada intimidad, que existiría, justamente, por el incumplimiento.
Se trata de una cuestión espinosa, lejos de darse por resuelta.
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(1) Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Ex Profesor Adscripto de "Derecho del Trabajo y Seguridad Social" en la Universidad Católica del Uruguay.
(2) Artículo 16 de la ley Nº 18.331: “(Derecho a la impugnación de valoraciones personales).- Las personas tienen derecho a no verse sometidas a una decisión con efectos jurídicos que les afecte de manera significativa, que se base en un tratamiento automatizado de datos destinado a evaluar determinados aspectos de su personalidad, como su rendimiento laboral, crédito, fiabilidad, conducta, entre otros.
El afectado podrá impugnar los actos administrativos o decisiones privadas que impliquen una valoración de su comportamiento, cuyo único fundamento sea un tratamiento de datos personales que ofrezca una definición de sus características o personalidad.…”
(3) https://www.gub.uy/unidad-reguladora-control-datos-personales/comunicacion/publicaciones/guia-de-videovigilancia-en-el-ambito-laboral
(4) Una muy reciente decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos entendió que si bien el conocimiento de los empleados de la existencia de videovigilancia debía ser la regla, en algunos casos especiales ello podía no ser cumplido: por ejemplo, en el caso de que el sigilo en la vigilancia fuera necesario para determinar la existencia de una conducta específica en contra de los intereses de la empresa. El caso se lo conoce como “López Ribalda and Others v. Spain”
(https://www.echr.coe.int/sites/search_eng/pages/search.aspx#{%22fulltext%22:[%22ribalda%22]}) Hay una interesante publicación sobre estos temas de la Information Commissioner’s Office del Reino Unido denominada The employment practices code.
(5) “Los papeles de los particulares y su correspondencia epistolar, telegráfica o de cualquier otra especie, son inviolables, y nunca podrá hacerse su registro, examen o interceptación sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general.”