IDENTIDAD DIGITAL DE MENORES Y LA GUARDA JURÍDICA.
1. Introducción.
El presente trabajo pretende reflexionar acerca de la pugna de derechos a los que nos enfrentamos en la actualidad, a raíz de las herramientas o el lenguaje informático. Ver cómo, con la normativa actual, podemos desentrañar los distintos problemas que conlleva la realidad en la que estamos inmersos, particularmente tratar la relación paterno filial (comprensiva a la relación progenitor/a hijo/a), con enfoque en hasta donde los representantes legales de los menores pueden y deben inmiscuirse en las relaciones que generan los menores en el mundo cibernético.
Es importante destacar que la tecnología viene avanzando a pasos agigantados, y que siempre el derecho y las soluciones que puedan darse, vienen corriendo de atrás.
No existe una edad determinada para comenzar a navegar por internet, pero está claro que cada vez esa edad es más temprana. La Comisión Europea en el año 2012 fijó una media de 7 años, situación que al día de hoy claramente está modificada, los niños hoy manejan la internet de un modo natural, dado que desde su nacimiento tienen contacto con el mismo, habiéndolo adoptado como lenguaje natural. Es por ello que se habla de “nativos digitales”.
El mundo cibernético tiene la particularidad de ser un universo sin fronteras, sin idiomas comunes, con códigos, reglas y principios propios, acéfalo de liderazgo pero con determinadas empresas que hoy imponen sus directrices las cuales hay que adoptar o quedarse por fuera. En ese mundo de difícil gobernabilidad es que el operador del derecho, con las herramientas, normativa, procesos, y tiempos de su ordenamiento interno tiene que salir a librar una batalla, contra lo desconocido, contra un gigante en las sombras, que no sabemos donde esta, quién es y si podemos o no alcanzarlo.
Dentro del escenario referido, las redes sociales representan y ejemplifican las características más exacerbadas del fenómeno. El Grupo de Trabajo del que derivó el Reglamento Europeo de Protección de Datos definió a las redes sociales como plataformas de comunicación en línea que permiten a los individuos crear redes de usuarios que comparten intereses comunes. Tal como establecían anteriores directivas europeas, comparten determinadas características tales como que los usuarios deben proporcionar datos personales para crear un perfil, disponen de herramientas para producir su propio contenido en línea, y establecen una red de contactos con los que pueden interactuar (muchos de ellos con los que nunca tuvo ni tendrá contacto en el mundo no informático).
Tras la apariencia de servicio gratuito, los usuarios generan y ponen a disposición de las grandes empresas información de preferencias y hábitos de consumo que permiten monetizar su información por terceros a través de distintas formas de publicidad, así como también la creación de bases de datos con fines lícitos y a veces espurios. A su vez, el modelo de redes fomenta que los usuarios entablen relaciones con terceros desconocidos, exponiendo a niños y adolescentes a situaciones de riesgo. Siguiendo a GIL ANTÓN, se patentizan entonces tres tipos de situaciones de riesgo: a) Económicos, como consumidores expuestos a ofertas y comercio online eventualmente fraudulentos; b) De Privacidad, en tanto el usuario pierde el control de los contenidos que la red le incentiva a compartir sin pudor; c) De Seguridad, en la medida que expone a los usuarios a terceros desconocidos, potenciales “cyberpredadores”.
En ese mundo nos estamos manejando, nosotros como adultos desde la conciencia y voluntad, sabiendo o debiendo saber las consecuencias que pueden tener nuestros actos en las redes, y en internet en general; pero la pregunta que surge es, ¿qué pasa con los menores y adolescentes?
Está claro que la realidad cambio, el fenómeno del mundo informático de manera masiva tiene unos 15 años, donde los hoy adultos hemos visto su crecimiento y su desarrollo, fuimos mayores, conscientes cuando el fenómeno comenzó, pero hoy, nuestros hijos, crecen en esta realidad. La mayoría de los recién nacidos, desde antes de su nacimiento ya se encuentran en las redes sociales, circulan ecografías, resultados de estudios e imágenes de quien aún no nació. Ni que hablar a partir del momento mismo de su nacimiento, partos en internet, la primera foto saliendo del vientre materno, la salida del sanatorio, etc. Toda información personalísima, íntima, privada y confidencial, de un ser humano que aún no es sujeto de derecho según nuestro código civil. Con la agravante qué ya no solamente depende de sus representantes legales la información que circule, dado que cualquier tercero sube fotos o publica información de terceros sin que medie consentimiento alguno.
Esta integración innata de la tecnología en la vida de los menores no implica en modo alguno que estos sean conscientes de los riesgos que un uso inapropiado puede llegar a tener.
Por lo tanto, lo que intenta el presente es desentrañar los problemas y ver que soluciones se le puede dar al difícil problema de la relación entre la guarda jurídica, el derecho a la identidad y privacidad de los menores y el mundo digital.
2. Identidad digital.
Para saber qué es y qué integra la identidad digital, debemos comenzar por definir el concepto de identidad. Según la Real Academia Española (RAE), la identidad es el “conjunto de rasgos propios de un individuo o de una colectividad que los caracterizan frente a los demás”.
Desde el punto de vista jurídico, podemos citar al Profesor Peruano Carlos Fernández Sessarego, quien desde su obra Derecho a la identidad, define al mismo como “…el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad. Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea “uno mismo” y no “otro”.”
Asimismo, dentro del derecho interno, el Dr. Eduardo Zanonni sostiene que “la noción de identidad personal no es, desde la perspectiva jurídica unívoca, admite tres acepciones que trascienden en otros tantos centros de imputación normativos, específicos y diferenciados: La identidad personal en referencia a la realidad biológica; La identidad personal en referencia a los caracteres físicos de la persona y la identidad personal en referencia a la realidad existencial de la persona”.
A lo cual entendemos debe agregarse una cuarta acepción la identidad digital de la persona, en referencia a la existencia de la persona en internet, y que se ha incrementado con el uso de las redes sociales en particular.
Es importante destacar que suele asimilarse el concepto de identidad real al de identidad digital, y eso no tiene porqué ser así. Es decir, una misma persona solo puede tener una identidad real pero puede crear distintas identidades digitales, según la forma del conjunto de datos que aporte en los diferentes ámbitos de las TICs (redes sociales, foros, servicios de email, etc).
Lo mismo sucede viceversa, podemos encontrar una identidad digital “vacía”, es decir que no existe una persona física real que se vincule con esa identidad (los denominados “Trolls”).
Pero lo habitual es que la identidad digital de la persona esto es, el conjunto de datos personales que la persona o los terceros, brindan sobre una persona en las TICs, se correlacionen con la identidad real del sujeto.
Sin perjuicio de ello, hay autores que niegan la existencia de una identidad digital como tal, sosteniendo que en realidad se produce una confusión entre los conceptos de identidad y de identificación. “Esto es, confundir a la persona en su individualidad con el reconocimiento de ella, por parte de terceros, a partir de una serie de datos”, Ernesto Liceda, “Ubi Sunt?”, auxiliar docente de la Universidad Nacional de la Plata.
Discrepamos con esta afirmación, en el entendido que la identidad digital existe y podemos definirla como el conjunto de rasgos propios de un individuo que los caracterizan frente a los demás, mediante el uso de las TICs; y no puede dudarse que ese conjunto de datos existe y debe ser protegido.
Así lo ha entendido nuestro legislador, quien a partir de la Ley 18.331 del año 2008 y sus decretos reglamentarios, protegió los datos personales de la persona, no solo dotándolos de protección jurídica sino elevándolos a la categoría de derecho humano del individuo.
3. Derecho a la identidad de los menores como derecho humano
Tanto la jurisprudencia nacional como la doctrina, son unánimes en sostener el derecho a la identidad como un “derecho personalísimo”, esto es un derecho subjetivo inseparable de la personalidad que tiene por objeto la protección de aquellos bienes personales o como indican otros autores como facultades o presupuestos de la personalidad porque la integran de manera indisoluble, ya que no es concebible un sujeto de derecho sin existencia de tales bienes (vida, integridad física, intimidad, honor, etc.). Los derechos esenciales son aquellos con los que se identifican los derechos de la personalidad.
La noción de derecho a la identidad fue mutando con el correr del tiempo, habiéndose entendido primariamente como abarcativo meramente del derecho al nombre, a lo cual se le fueron agregando otros componentes, como el derecho a conocer los orígenes.
No caben dudas que al día de hoy, el derecho a la identidad debe seguir ampliándose para incluir la protección de la identidad digital del individuo, debiendo protegerse todos aquellos datos identificatorios de la persona a través de las Nuevas tecnologías, y que en consecuencia lo transforman en un derecho humano de la persona.
Nuestra Suprema Corte de Justicia, en su sentencia 4/8/97 manifestó: “El derecho a la identidad del menor tiene en la Argentina jerarquía de ley fundamental (art. 75 No. 22); en nuestro país también cabe asimilar la solución por la incidencia que tiene el art. 72 de la Constitución, que permite recepcionar todos los derechos humanos que se consagran – más específicamente – en las Convenciones o Pactos Internacionales”.
Asimismo, el derecho a la identidad como derecho personalísimo se encuentra amparado expresamente en los Arts. 7 y 8 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, que fuera ratificada por nuestro país a través de la Ley 16.173; e implícitamente a través de los Arts. 72 y 332 de nuestra Constitución de la República.
Y desde el año 2004 la Ley 17.823, conocida como el Código de la Niñez y Adolescencia, reconoce expresamente este derecho en su Art. 9, calificándolo como uno de los derechos esenciales de los niños: “(Derechos esenciales).- Todo niño y adolescente tiene derecho intrínseco a la vida, dignidad, libertad, identidad, integridad, imagen, salud, educación, recreación, descanso, cultura, participación, asociación, a los beneficios de la seguridad social y a ser tratado en igualdad de condiciones cualquiera sea su sexo, su religión, etnia o condición social.”
4. Derecho a la privacidad como derecho humano de los menores
Estrechamente al derecho a la identidad que viene de desarrollarse, encontramos el derecho a la privacidad de las personas, definido como el ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión.
El derecho a la privacidad está expresamente reconocido en nuestro ordenamiento interno, así el Art. 11 CNA dispone: “Derecho a la privacidad de la vida. Todo niño y adolescente tiene derecho a que se respete la privacidad de su vida. Tiene derecho a que no se utilice su imagen en forma lesiva, ni se publique ninguna información que lo perjudique y pueda dar lugar a la individualización de su persona.”
Y más recientemente en el tiempo encontramos la Ley 18.331 sobre la protección de datos personales, que confiere un marco jurídico respecto del tratamiento que se debe otorgar a los datos de carácter personal. En el artículo 1 de la referida establece expresamente: “Derecho Humano.- El derecho a la protección de datos personales es inherente a la persona humana, por lo que está comprendido en el artículo 72 de la Constitución de la República.”
En el plano internacional se encuentra recogido en el Art. 16 Convención de ONU de Derechos del Niño el cual dispone: “1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.
Y en la convención Americana de Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica): “Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”
En consecuencia, tanto para el ordenamiento internacional como para el ordenamiento interno, la privacidad y la protección de los datos personales de las personas son un derecho humano inherente a la personalidad de las mismas.
5. Guarda Jurídica – Poder-deber de los padres
La patria potestad es el instituto jurídico por el cual los padres, pueden y deben velar por la protección de sus hijos. El Art. 252 del Código Civil establece expresamente: “La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a los padres en la persona y en los bienes de sus hijos menores de edad”.
No quedan dudas que se trata de un poder y de un deber que se le confiere a los padres para cuidar a sus hijos. Y ese poder-deber surge expresamente de nuestra Constitución, la cual en su Art. 41 determina: “El cuidado y educación de los hijos para que éstos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social, es un deber y un derecho de los padres.”
No caben dudas que se trata de un derecho constitucional, de un poder deber derivado de nuestra Carta Magna, lo cual resulta en un derecho fundamental de los padres sobre sus hijos.
El ejercicio de esa patria potestad sobre los hijos, ha sufrido cambios trascendentes puesto que en tiempos no muy remotos se la aceptaba como el reconocimiento de un poder casi absoluto sobre los menores de edad, quienes paralelamente eran considerados absolutamente incapaces. Con posterioridad este enfoque fue evolucionando al reconocerse que los progenitores en el ejercicio de la patria potestad tienen un “poder-deber”, que no alcanza con la facultad de criar a sus hijos sino que conjuntamente se les impone obligaciones las que deben ser cumplidas de la mejor forma posible a fin de favorecer el desarrollo de la personalidad de los infantes y adolescentes.
O sea que el objetivo de este instituto (patria potestad) ha cambiado de eje para enfocarse en los niños y adolescentes en lugar de las potestades de los padres, buscando como objetivo el mejor desarrollo de sus personalidades, potestades que hasta hace poco tiempo permanecían en manos de los padres y que cesaban con la mayoría de edad, aun cuando podía terminar algo antes si el menor se dedicaba al comercio o contraía matrimonio. Al día de hoy el ámbito del ejercicio de la patria potestad se encuentra continuamente sometido a revisión, adoleciendo de restricciones cada vez más fuertes, en beneficio de una mayor posibilidad de acción de los menores de edad.
La doctrina clasifica el ejercicio de esos poderes deberes mediante el instituto de la guarda, la cual se divide en guarda material (la tenencia física del menor) y la guarda jurídica. Determinando a la guarda jurídica como el deber poder de los padres en los cuidados, educación, dirección y corrección de sus hijos.
En consecuencia, la pregunta que surge es, ¿tiene un padre en ejercicio de su poder-deber constitucional de inmiscuirse en la privacidad de su hijo? ¿Tiene el poder-deber de involucrarse en su identidad digital?
La primera respuesta rápida parecería ser afirmativa, siempre que sea con fines de protección y cuidado del menor, porque así lo determina el Art. 41 de la Constitución. Ahora, si no estuviéramos pensando en usuarios y contraseñas, y pensamos en el que otrora se denominaba “diario íntimo”, ¿puede un padre acceder sin el consentimiento del menor?
Antes de dar una respuesta es conveniente distinguir, lo que es la privacidad de lo que es la intimidad de un sujeto. Y para ello es conveniente remitirnos a su significado natural, según la RAE la privacidad es “Ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión”; mientras que la intimidad es “Zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia”.
Parecería que la privacidad es un concepto más amplio, es aquello que no se quiere que se sepa, que se divulgue, pero que es conocido por determinados sujetos que intervienen en el hecho o a los cuales se les cuenta el mismo. Mientras que la zona íntima serían aquellos sentimientos o pensamientos más profundos de la persona, aquellos que la persona solo va a develar si lo desea, o quedarán en su interior.
Más allá de la similitud de los conceptos, los mismos no son sinónimos y los podemos distinguir con un ejemplo; nadie duda que si un menor va a una consulta con su psicólogo, los padres por más patria potestad que ejerzan, no pueden grabar el contenido de la consulta para luego escucharla, aunque sea con fines de protección o cuidado del menor.
Esa esfera es la esfera íntima del menor, y solo sí él quiere se lo develará a sus progenitores. Ese límite es infranqueable para los padres, por más protección constitucional que el ejercicio de la patria potestad tenga.
6. ¿Cómo lograr un equilibrio entre los distintos derechos?
Ahora bien, la pregunta natural que surge es hasta donde pueden los padres entonces, en ejercicio de la guarda jurídica, y en virtud de los derechos expuestos, inmiscuirse en la privacidad de sus menores hijos, y acceder por ellos a su identidad digital.
Dentro del Derecho comparado, encontramos una respuesta recientemente dada por el REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.
Dicho reglamento establece en el considerando 38, una atenuante al alcance de los poderes atribuidos a los padres en los institutos tradicionales de derecho de familia (guarda, patria potestad):
“Los niños merecen una protección específica de sus datos personales, ya que pueden ser menos conscientes de los riesgos, consecuencias, garantías y derechos concernientes al tratamiento de datos personales. Dicha protección específica debe aplicarse en particular, a la utilización de datos personales de niños con fines de mercadotecnia o elaboración de perfiles de personalidad o de usuario, y a la obtención de datos personales relativos a niños cuando se utilicen servicios ofrecidos directamente a un niño. El consentimiento del titular de la patria potestad o tutela no debe ser necesario en el contexto de los servicios preventivos o de asesoramiento ofrecidos directamente a los niños.”
En lo que refiere a normas de aplicación inmediata, la principal previsión es aquella enunciada en el artículo 8, bajo el acápite “Condiciones aplicables al consentimiento del niño en relación a los servicios de la sociedad de la información”:
“1. Cuando se aplique el artículo 6, apartado 1, letra a), en relación con la oferta directa a niños de servicios de la sociedad de la información, el tratamiento de los datos personales de un niño se considerará lícito cuando tenga como mínimo 16 años. Si el niño es menor de 16 años, tal tratamiento únicamente se considerará lícito si el consentimiento lo dio o autorizó el titular de la patria potestad o tutela sobre el niño, y solo en la medida en que se dio o autorizó.
Los Estados miembros podrán establecer por ley una edad inferior a tales fines, siempre que esta no sea inferior a 13 años.
2. El responsable del tratamiento hará esfuerzos razonables para verificar en tales casos que el consentimiento fue dado o autorizado por el titular de la patria potestad o tutela sobre el niño, teniendo en cuenta la tecnología disponible”.
Vemos que lo anunciado en los considerandos como principio, termina aplicándose únicamente a los mayores de 16 años (o hasta 13 años por normas de derecho interno de cada país). Debajo de esa edad, la normativa europea mantiene las potestades tradicionales de los padres o tutores en el derecho de familia, exigiendo el consentimiento y autorización del adulto a cargo.
Las soluciones previstas por el reglamento europeo no solo presentan un interés desde el punto de vista académico, si no que tienen una implicancia directa sobre la forma en que las empresas que tratan datos personales en particular las redes sociales, se manejan también fuera de la jurisdicción europea. No puede ocultarse el paralelismo entre las previsiones del reglamento y las previsiones que a modo de auto regulación – sea términos y condiciones, reglamento interno o códigos de conducta – las empresas extienden a sus usuarios de todo el mundo, lo que en definitiva impacta directamente en niños y adultos uruguayos.
7. Importancia práctica del problema planteado: Sentencia Española.
Todo lo expuesto que parece muy teórico, confluye con la realidad misma. Así, en España, la sentencia No. 912/2015, dictada el 10 de diciembre de 2015 por el Tribunal Supremo sala de lo Penal de Madrid, trabaja y se basa en la problemática de una madre que accede a la cuenta de Facebook de su hija adolescente de 15 años, a través de la cual logra hacerse de la prueba para condenar a un abusador sexual.
En el caso tratado, un sujeto mayor de edad, a través de la red social Facebook, contacta con distintas adolescentes con fines sexuales. En el caso de la sentencia referida, la menor de 15 años mantuvo unos meses una relación virtual con el sujeto, que traspasó al plano físico y que agregó a otra menor.
La adolescente nunca denunció al sujeto, pero la madre, tomó conocimiento de lo que estaba sucediendo, accedió a la cuenta de Facebook de su hija y extrajo los datos, videos e imágenes que le dio a la justicia para lograr el procesamiento del sujeto. ¿Es lícita esa prueba?
“Ninguna duda puede arrojarse sobre la titularidad por parte de la menor del derecho a la intimidad. La sentencia de instancia, de excelente factura, desarrolla sobre este punto un discurso bien construido y asumible: "Por lo que respecta al primer supuesto, es decir, que la madre de la menor Estela haya procedido a entregar a los agentes de los MMEE diversos folios que constan en las actuaciones del 34 al 65 y en los cuales consta las conversaciones mantenidas por facebook entre la menor de 15 años Estela y el acusado Gonzalo, la madre re?rió a los agentes que disponía de la clave de acceso al per?l de la cuenta de su hija menor Estela. Aquí nos tenemos que plantear si por el hecho de ser menor de edad, es posible que la madre de la misma pueda desvelar las conversaciones que la menor haya podido tener con otras personas. Sobre dicha cuestión tenemos que indicar que el art. 4.1 de la Ley de Protección del Menor 1/1996 dispone que: "Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones". El art. 4.5 dispone: "Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros". Se tiene que aplicar lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 1/1982 , de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad y a la Propia Imagen que establece que el consentimiento deberá prestarse por ellos mismos (menores) si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil, para en los restantes casos otorgarse mediante escrito de su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Así pues, consideramos que una menor de 15 años de edad, sin que conste en la misma elemento alguno para pensar que no se encuentra en una situación de madurez, tiene que otorgar el consentimiento a los padres o tutor para que por estos se pueda desvelar los mensajes que en la cuenta de su per?l de facebook dispone".
“Secuenciemos las razones que llevan aquí a convalidar la legitimidad de la valoración de ese material probatorio. Son variadas y con?uyen todas en apoyo de esa conclusión. a) Aunque la Sala expresa que no se ha determinado cómo llegó a conocimiento de la madre la clave a través de la que accedió a la cuenta de Facebook de la menor, es palmario que contaba con ella. Es presumible, hasta el punto de poder descartarse otra hipótesis que sería inverosímil, que si la conocía no es a través de artilugios o métodos de indagación informática que permitiesen su descubrimiento al margen de la voluntad de la titular de la cuenta. Es inferencia fundada que la contraseña pudo ser conocida a raíz de una comunicación voluntaria de la propia menor titular, bien directamente; bien a través de su hermana. Esta realidad nos sitúa en un escenario peculiar. Lo mismo que no hay prueba ilícita cuando un interlocutor revela lo que bajo compromiso expreso o tácito de con?dencia o secreto, le comunica otro (aunque sean contenidos del ámbito de privacidad) o cuando el receptor violando obviamente el deber natural -expreso o tácito- de con?dencialidad que, le liga con el remitente entrega una carta privada que desvela la comisión de un delito a los agentes policiales; o incluso cuando esa misma carta es entregada por el conviviente quien la recibió, tampoco en la hipótesis propuesta como más verosímil (comunicación a través de la hermana) se puede hablar aquí de prueba inutilizable. Si la afectación a la intimidad proviene de un particular que está autorizado para acceder a ese ámbito de privacidad, que desvela, aunque abuse de la con?anza concedida, no se activa la garantía reforzada del art. 11.1 LOPJ . Es sabido que el art. 18 CE no garantiza el secreto de los pensamientos que una persona ha transmitido a otra, por lo que el receptor es libre de transmitir estas comunicaciones a terceros. b) Además estamos hablando de la madre -y no cualquier otro particular-. Es titular de la patria potestad concebida no como poder sino como función tuitiva respecto de la menor. Es ella quien accede a esa cuenta ante signos claros de que se estaba desarrollando una actividad presuntamente criminal en la que no cabía excluir la victimización de su hija. No puede el ordenamiento hacer descansar en los padres unas obligaciones de velar por sus hijos menores y al mismo tiempo desposeerles de toda capacidad de controlar en casos como el presente en que las evidencias apuntaban inequívocamente en esa dirección. La inhibición de la madre ante hechos de esa naturaleza, contrariaría los deberes que le asigna por la legislación civil. (...). c) No podemos tampoco ignorar que la menor titular de la cuenta no solo no ha protestado por esa intromisión en su intimidad (lo que permite presumir un consentimiento o anuencia ex post ), (…). d) Una cosa es el acceso y otra desvelar el contenido. Que estaba autorizada a acceder lo demuestra la posesión de la contraseña”.
8. Conclusiones.
Queda claro que la problemática en el relacionamiento de padres e hijos se ve profundizada por la incursión de las TICs. Que los límites entre la protección, el cuidado y la intromisión en la privacidad de los menores son muy finos.
Como operadores del derecho no debemos olvidar que en materia de familia, deben primar los principios propios de la misma, entre los que encontramos como principio rector el Interés superior del Niño.
El Art. 6 del CNA consagra como principio propio y autónomo de la materia el interés superior del menor y adolescente, y establece: “Para la interpretación e integración de este Código se deberá tener en cuenta el interés superior del niño y adolescente, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia, este principio no se podrá invocar para menoscabo de tales derechos.”
Dicho principio también es recogido por la comunidad internacional, en la Convención Universal de los Derechos del Niño, así como la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha recogido en varias de sus sentencias.
Queda claro que el centro de la materia está en el menor, el mismo como sujeto de derecho y no como un objeto. Los institutos de protección como la patria potestad, son meros instrumentos al servicio de la protección del bien preciado, que para todo el espectro internacional y nacional, no parece ser otro que el menor en sí mismo.
Es por ello que la posibilidad de inmiscuirse o no, y el límite que eso tiene dependerá del caso concreto y de la aplicación del derecho por parte del juez la que determine si hay o no una violación a los derechos humanos de los menores o por el contrario, si hay un uso adecuado y ajustado del derecho-deber constitucional de los padres en ejercicio de la patria potestad, donde busque primar el interés superior del menor.
------------------ooooo0ooooo --------------------
(*)
Bibliografía
- Rivero de Arhancet, Mabel. Patria Potestad.
- Howard, Walter. El interés del menor en las crisis familiares: guarda, comunicaciones y visitas.
- Fernández Sessarego, Carlos. Derecho a la identidad
- Manual de Derecho Informático e Informática Jurídica II
- Vargas, Fernando. La tecnología aplicada a los servicios jurídicos El fascinante mundo del abogado en el Siglo XXI.
- Liceda, Ernesto. Ubi Sunt?
- Gil Antón, Ana María. La privacidad del menor en internet. Revista Derecho, Empresa y Sociedad (REDS), 2013.
- Santos Belandro, Ruben B. El derecho de los menores de edad a la autodeterminación.
- España Marti, Mar. Retos de la Protección de datos en un mundo globalizado.
- Tribunal de Apelaciones de Familia 1° - Sent. 374/2011 – 8/12/2011
- Suprema Corte de Justicia – Sent. 778/2014 – 1/9/2014
- Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Sent. 912/2015