2. LA PRIMERA PIEDRA: REMEDIOS CONTRACTUALES ANTE CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS
2.1. PUNTO DE PARTIDA
El principal golpe de la Pandemia a la economía se debió, no al contagio de la enfermedad, sino al impacto de las Medidas Gubernamentales (y principalmente el ASPO) en la actividad comercial. Dicho impacto, considerado en el marco de un escenario económico de por sí desfavorable, obligó rápidamente a repensar esquemas de trabajo y costos en muchos sectores.
En el plano contractual, el brote de la Pandemia, y el consecuente dictado de las Medidas Gubernamentales (fundamentalmente, el ASPO) exigieron a las empresas realizar un inventario y análisis exhaustivo de sus contratos vigentes, con el fin de identificar potenciales riesgos, implementar protocolos para atender a la situación sin precedentes que atravesaba el país, e idear recursos para adaptar la realidad contractual a una nueva realidad coyuntural.
En circunstancias extraordinarias como las que suele atravesar nuestro país, cobran especial relevancia los mecanismos de renegociación de contratos, rescisión anticipada, disminución de costos, indemnidades, suspensión de obligaciones, distribución de riesgos, entre otros. Si bien el abogado argentino tiene entrenamiento en cuanto a las herramientas jurídicas disponibles para paliar situaciones de exabruptos sociales, políticos y económicos, éstos siempre exigen un esfuerzo de adaptación a la medida de las nuevas circunstancias. El brote de la Pandemia no fue la excepción.
La primera preocupación que se planteó fue la posibilidad de invocar ciertos institutos legales que contempla nuestro ordenamiento jurídico, diseñados como remedios contractuales para afrontar situaciones extraordinarias e imprevisibles. Estas herramientas pretenden dar respuesta a situaciones que desvirtúan el equilibrio contractual y alteran sustancialmente las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes al momento de celebrar el contrato, ya sea porque su cumplimiento se ha vuelto imposible, o porque somete a una parte a una carga desmedida(204). Nos referiremos específicamente a (i) la fuerza mayor, (ii) la teoría de la imprevisión, y (iii) la doctrina de la frustración del fin del contrato.
Estos institutos legales han merecido un extenso tratamiento por parte de la doctrina y la jurisprudencia desde larga data. El punto novedoso consiste, entonces, no en los tomos de teoría acumulados respecto de ellos, sino en su aplicación práctica al impacto que han tenido la Pandemia y las Medidas Gubernamentales sobre las relaciones contractuales. Asimismo, debe tenerse presente el carácter dinámico de los requisitos exigidos para su aplicación, que no son “atemporales o invariables”, sino que deben ser merituados conforme la coyuntura en la que se insertan(205).
Como punto de partida, la posibilidad de invocar cualquiera de los institutos legales descriptos a continuación debe analizarse caso por caso, según las circunstancias de cada situación puntual, y prestando especial atención a los términos de cada contrato.
Los institutos bajo análisis encuentran su regulación en dos fuentes principales: (i) la autonomía de la voluntad de las partes –es decir, los términos del contrato específico del que se trate–; y (ii) el Código Civil y Comercial de la Nación (el “CCC”), que no solamente regula estos institutos de forma general, sino que en algunas oportunidades contiene normas específicas para cierto tipo de contratos que deben ser analizadas con atención. Por ello, el primer paso antes de comenzar a analizar la aplicación de
cualquiera de las herramientas jurídicas señaladas debe ser obligadamente identificar el tipo de contrato del que se trata, sus términos, sus características y el negocio que lo subyace(206).
Una vez que se tiene una radiografía completa de la relación jurídica que vincula a las
partes, pueden identificarse cuatro aspectos basales, que responden a cuatro preguntas
que debería hacerse el intérprete jurídico confrontado con un caso en el que podría
potencialmente aplicarse alguno de los institutos legales bajo análisis. Esto ayudará, no
solamente a identificar la presencia de los requisitos que exige el marco normativo para
la configuración de cada uno, sino a determinar cuál de ellos se ajusta mejor a los
intereses de la parte afectada y a la situación que se presenta.
La primera pregunta es: ¿cuál es la situación fáctica que debe configurarse para dar
lugar a la aplicación del instituto en cuestión? Este aspecto se refiere al supuesto de
hecho que permite ingresar al estudio de esta temática, que puede tratarse de un hecho
puntual o de un escenario en el cual confluyen diversas circunstancias y factores (el
“Supuesto de Hecho”). Si bien la Pandemia parecería pertenecer al segundo grupo, es
decir, una situación generalizada de disrupción en la vida económica del país, será
importante identificar hechos y circunstancias puntuales que afectan a la relación
jurídica concreta de la que se trate. En muchos casos, podría no ser suficiente con
referirse al estado de hecho generalizado causado por la Pandemia, sino que deberá
fundarse la aplicación de una u otra herramienta legal en medidas gubernamentales,
obstáculos o condiciones específicas. También será necesario identificar qué
características debe tener el Supuesto de Hecho; como se describe en el Apartado 2.2,
esto es, lo que mayormente tienen en común los institutos bajo análisis.
La segunda pregunta es: ¿cuál es el efecto que debe tener el Supuesto de Hecho sobre la
relación jurídica en cuestión? Este aspecto se refiere al impacto que tiene la situación de
hecho sobre el contrato respectivo, el perjuicio concreto que genera y la concurrente
alteración de ciertos elementos estructurales del contrato de forma no deseada por las
partes (la “Consecuencia Nociva”). Como se explica en los Apartados 2.3 a 2.5, este es
el punto en el que mayormente se distinguen los institutos, y que permitirán identificar
cuál de ellos se ajusta mejor al caso bajo análisis.
La tercera pregunta es: ¿cómo se relacionan el Supuesto de Hecho con la Consecuencia
Nociva? En otras palabras, debe indagarse en la relación causal que conecta la situación
de hecho invocada, con el perjuicio que ha sufrido la relación jurídica respectiva y la
consecuencia que se le pretende asignar en el ámbito contractual. Este aspecto reúne los dos anteriores, ya que un análisis pormenorizado de cada caso particular exige que sea
perfectamente palpable la relación entre la circunstancia, medida gubernamental o
hecho imprevisto que se invoca y la consecuencia que de éste se deriva.
Por último, un cuarto interrogante: ¿qué efecto tiene la aplicación del instituto
respectivo en la relación jurídica? El análisis de este aspecto resulta fundamental de cara
al interés que pueda tener la parte afectada, puesto que, si bien un instituto legal podría
ajustarse al caso, podría no proveer la herramienta que mejor satisfaga sus intereses. No
nos escapa el hecho de que en muchas ocasiones la invocación de uno u otro instituto
jurídico podría constituir una herramienta útil a los efectos de inclinar a la contraparte a
una renegociación de ciertos términos contractuales. Sin embargo, en caso de que las
partes no puedan arribar a un acuerdo sobre cómo adaptar su relación jurídica a la nueva
coyuntura, la parte afectada debe tener siempre presente qué puede esperar de la
judicialización de un eventual conflicto y a qué resultado podría llegar de prosperar en
su postura. Conforme será desarrollado en los Apartados 2.3 a 2.5, este es otro punto en
el que difieren los distintos institutos legales bajo estudio.
2.2. ELEMENTOS COMUNES A LOS DISTINTOS INSTITUTOS
Los remedios contractuales de caso fortuito o fuerza mayor, imprevisión y frustración
del fin del contrato que se analizan a continuación poseen notas comunes, si bien se
diferencian en cuanto a ciertos requisitos aplicables a cada uno y sus efectos. El
principal elemento en el que se distinguen claros rasgos comunes entre uno u otro
instituto se ubican en el ámbito de la Situación de Hecho y sus características. Esto se
debe a que todos ellos surgen como respuesta a una situación fáctica que no fue tenida
en miras al momento de la celebración del contrato y que afectan sustancialmente la
posibilidad o el interés de alguna de las partes en continuar obligada en los términos
originales, diseñados para una situación de “normalidad”.
2.2.1. Evento extraordinario e imprevisible
En primer lugar, la Situación de Hecho debe ser extraordinaria e imprevisible, es decir,
que haya sido imposible para las partes predecirla bajo estándares objetivos y
razonables, según la experiencia, dadas las características del tipo de negocio en
cuestión y conforme el curso ordinario de eventos(207).
Se ha dicho que “debe tratarse de un hecho que un hombre de mediana prudencia no
tenga por qué suponer que ocurrirá [...] No se trata de un deber ilimitado de prever. En
este mundo todo puede acontecer, pero lo que el individuo está obligado a prevenir es lo razonable.”(208)
En el caso concreto de la Pandemia y las Medidas Gubernamentales, existen elementos
para argumentar que se trata de un hecho imprevisible. Independientemente de la
existencia de epidemias y pandemias en la historia, la imprevisibilidad podría fundarse
en la magnitud de su impacto a nivel doméstico e internacional, el nivel y rapidez del
contagio, las restrictivas medidas gubernamentales implementadas para paliar sus
efectos, el efecto generalizado que ha tenido en todos los sectores e industrias y su
amplio espectro de afectación a nivel mundial, etc. Asimismo, numerosas declaraciones
de funcionarios públicos y los considerandos de las distintas Medidas Gubernamentales
hacen referencia al carácter sin precedentes de la situación generada a raíz de la
Pandemia(209).
A esta postura adscriben varios autores, en oportunidad de analizar la imprevisibilidad
de los acontecimientos asociados con la Pandemia(210). En palabras de MEDINA, “en
principio, la aparición del COVID-19 es un hecho imprevisible, salvo para los
novelistas de ciencia ficción.”(211).
2.2.2. Actual y sobreviniente
En segundo lugar, relacionado con el elemento de la imprevisibilidad, debe tenerse en
cuenta un aspecto temporal: la Situación de Hecho debe ser actual (es decir, tener
virtualidad al momento en que se invoca la aplicación del instituto determinado, y no ser meramente hipotética o probable) y sobreviniente (es decir, no debe haber existido al
momento en que se celebró el contrato respectivo). En palabras de ALTERINI, la
Situación de Hecho debe ser “no congénit[a] sino contemporáne[a] al momento en que
se lo invoque”(212). La Situación de Hecho debe haberse producido después de que la
obligación respectiva haya sido contraída, y debe permanecer vigente al momento en
que ésta deba ser cumplida.
Resulta ciertamente difícil identificar el momento preciso del acaecimiento de la
Pandemia y las restantes circunstancias que la rodean. Si bien sus efectos arribaron a la
Argentina de forma repentina, la reacción local y las Medidas Gubernamentales
constituyen (aun en la actualidad) un proceso dinámico, progresivo y en constante
cambio. Sin ir más lejos, a la fecha del presente no es posible conocer con certeza el
alcance de las Medidas Gubernamentales a nivel temporal en todo el territorio nacional.
Prueba de ello es que el ASPO, dictado inicialmente hasta el 20 de marzo de 2020, ha
sido prorrogado sucesivamente en el ámbito del AMBA y permanece aún vigente.
Consecuentemente, para aquellas obligaciones contraídas en una época en la que la
Pandemia ni se avizoraba en la Argentina, la Situación de Hecho sería ciertamente
sobreviniente. En el caso de aquellas obligaciones contraídas una vez producidos ciertos
efectos de la Pandemia o la adopción de ciertas Medidas Gubernamentales (en una
especie de período temporal “gris”), será necesario analizar si la producción de la
Situación de Hecho específica podría ser considerada sobreviniente, qué hitos
específicos deberían ser tomados en cuenta para determinarlo y, en conexión con el
requisito de la imprevisibilidad descripto en el Apartado 2.2.1, hasta qué punto la
existencia de ciertas Medidas Gubernamentales o efectos de la Pandemia harían su
posterior agravación previsible.
2.2.3. Ajeno a la parte afectada
En tercer lugar, en todos los institutos bajo análisis es necesario que la Situación de
Hecho sea ajena a la parte que lo invoca, por fuera de su ámbito de control, no atribuible
o imputable a la misma(213).
Un primer análisis del impacto de la Pandemia y las Medidas Gubernamentales
permiten inferir prima facie que es probable que este elemento se encuentre presente,
debido a que la Situación de Hecho consistiría eventualmente en prohibiciones legales,
o circunstancias fácticas cuyo gran espectro de afectación claramente exceden el ámbito
de control de los particulares(214).
Sin embargo, al momento de analizar la concurrencia de este elemento, será necesario
sopesar si la parte afectada por la Situación de Hecho ha contribuido a la provocación
del daño, o si no ha tomado las diligencias necesarias para prevenir o mitigar el mismo,(215) por ejemplo, debido a que ha omitido adoptar las medidas preventivas
necesarias desde el inicio de la Pandemia.
2.2.4. Ajeno al riesgo asumido contractualmente
En cuarto lugar, la Situación de Hecho debe ser ajena al riesgo asumido contractualmente por la parte afectada.
Al respecto, debe tenerse presente que toda relación contractual conlleva de alguna
forma una distribución de riesgos entre las partes, lo que también debe ponderarse dadas
las características específicas del negocio, la industria en la que se desarrolla, el tipo de
contrato del que se trate, entre otros. Por ello, para que la Situación de Hecho pueda dar
lugar a la aplicación de alguno de los institutos bajo análisis, éste debe exceder el riesgo
ordinario asociado al negocio jurídico involucrado (es decir, “no ligados por una
causalidad adecuada al manejo de ciertas cosas o ciertas actividades”)(216).
2.2.5. Nexo de causalidad
Por último, es importante ponderar en cada caso la relación causal existente entre la
Situación de Hecho invocada y la Consecuencia Nociva, que se arguye como
justificación del remedio contractual buscado por la parte afectada(217).
En este sentido, la fuerza mayor o caso fortuito implican una ruptura del nexo causal,
por lo que “para establecer la presencia del casus o desecharla, se debe efectuar un
análisis causal, que concluya con la formulación de un juicio de
adecuación”(218)”. Respecto de la responsabilidad civil y en el ámbito contractual general,
el CCC adopta el criterio de la causalidad “adecuada”(219).
2.3. FUERZA MAYOR
El caso fortuito o fuerza mayor se encuentra regulado en el CCC como instituto
aplicable en el ámbito de la responsabilidad civil (tanto contractual como aquiliana) y es
definido como “[e]l hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto,
no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad,
excepto disposición en contrario” (artículo 1730, CCC).
Las partes de un contrato pueden modificar, adaptar, ampliar o constreñir el concepto de
fuerza mayor a través del ejercicio de la autonomía de la voluntad, e incluso renunciar a
la posibilidad de invocarlo(220). Es práctica común que en contratos complejos las partes
regulen de forma detallada y particular la aplicación del instituto a su relación
contractual, teniendo en mira las características específicas del negocio, de la industria
en la cual se inserta el mismo, distintos elementos de la coyuntura, etc.(221). Por ello,
como fue explicado en el Apartado 2.1, el punto de partida fundamental para el análisis
de cada caso en el cual se pretenda la aplicación del instituto de fuerza mayor es evaluar
si éste se encuentra regulado en el contrato y de qué forma.
La Situación de Hecho que da lugar a la invocación de un supuesto de caso fortuito o
fuerza mayor debe ser imprevisible y extraordinaria, actual y sobreviniente, ajena a la
culpa de la parte que lo invoca, ajena al riesgo asumido contractualmente, y debe
guardar un nexo de causalidad adecuado con la Consecuencia Nociva que se le atribuye
(conforme lo desarrollado en el Apartado 2.2). Adicionalmente, la doctrina agrega el
requisito de la “inevitabilidad” o “irresistibilidad”, como elemento fundamental y
distintivo del caso fortuito o fuerza mayor, a tal punto que el elemento de la
imprevisibilidad solamente cobraría relevancia en la medida en que el hecho se volviera
inevitable o irresistible(222). La Situación de Hecho será inevitable cuando “conforme el
curso normal y ordinario de las cosas, resulte insusceptible de ser contrarrestado por
el sujeto”;(223) cuando la oposición de la parte a su acaecimiento no tenga virtualidad
para impedirlo(224). En palabras de LÓPEZ MESA, “inevitable es el hecho que, sin culpa
del deudor y enclavado en la circunstancia que le sea propia, haya sido impotente para
impedirlo.”(225).
Esto se debe a que el rasgo fundamental del caso fortuito o fuerza mayor es que la
Consecuencia Nociva que debe darse es la imposibilidad absoluta y objetiva de cumplir
con la obligación asumida.
“Imposibilidad” no es sinónimo de “dificultad”;(226) para que exista caso fortuito o fuerza
mayor debe ser material o jurídicamente imposible cumplir con la obligación asumida
para la parte que lo invoca. La imposibilidad debe ser absoluta y objetiva(227) (es decir,
que afecte a cualquier sujeto en la misma posición, y no basada en las características
personales de la parte afectada)(228). Dicha imposibilidad podría ser tanto definitiva
(cuando la obligación nunca podría ser cumplida) o temporaria (cuando la imposibilidad
de cumplir proyecta sus efectos solamente durante un período determinado). A su vez,
la imposibilidad de cumplir puede ser material (es decir, basada en un elemento fáctico),
o bien jurídica (por ejemplo, en el caso de una prohibición legal o derivada del acto de
alguna autoridad)(229).
La Situación de Hecho debe impedir a la parte afectada cumplir con obligaciones
específicas, individualizadas y concretas(230). Parecería no ser prima facie suficiente
invocar genéricamente la Pandemia o las Medidas Gubernamentales para excusar el
cumplimiento de una obligación por fuerza mayor, sino que sería necesario fundamentar
con precisión cómo la Situación de Hecho impide completamente cumplir con las
obligaciones concretas que la parte ha asumido(231).
En esta línea, la posibilidad de exceptuar el cumplimiento de obligaciones de pago
debido a una causal de fuerza mayor sería especialmente dificultosa (salvo que se
alegara una imposibilidad de llevar a cabo la operatoria de pago en sí misma y, aun en
estos casos, en general existen numerosas alternativas para poder perfeccionar el pago
de una obligación dineraria)(232). Las dificultades para realizar pagos usualmente se
encuentran mayormente vinculadas la solvencia de las partes. También es práctica
común que las partes de contratos complejos incluyan una cláusula por la cual
renuncien a la posibilidad de invocar un hecho de fuerza mayor para excusar
obligaciones de pago.
El artículo 1733 del CCC impide la invocación de una causal de fuerza mayor como
eximente de responsabilidad en ciertos supuestos: “a) si ha asumido el cumplimiento
aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad; b) si de una disposición legal
resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento; c) si
está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de
la imposibilidad de cumplimiento; d) si el caso fortuito o la imposibilidad de
cumplimiento sobrevienen por su culpa; e) si el caso fortuito y, en su caso, la
imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia
del riesgo de la cosa o la actividad; f) si está obligado a restituir como consecuencia de
un hecho ilícito.”
En caso de que se verifiquen los extremos requeridos para la configuración de un
supuesto de fuerza mayor, el mismo tendría los siguientes efectos principales: (i)
funcionaría como un eximente de responsabilidad por cualquier incumplimiento en el
que incurriera la parte afectada a causa del mismo;(233) (ii) en caso de que la
imposibilidad generada por el evento de fuerza mayor fuera temporaria, podría
suspenderse el cumplimiento de la obligación respectiva durante la duración del evento
de fuerza mayor, sin responsabilidad;(234) (iii) en caso de que la imposibilidad de cumplir
fuera definitiva (es decir, que no pudiera ser revertida de forma alguna), o bien siendo
una imposibilidad temporaria “el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el
interés del acreedor de modo irreversible”, la obligación quedará extinguida (artículos
955, 956 y 1732, CCC); y (iv) la parte no afectada por la causal de fuerza mayor podría
suspender su propio cumplimiento “si sus derechos sufriesen una grave amenaza de
daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para
cumplir, o en su solvencia” (artículo 1032, CCC).
Por último, la aplicación e interpretación del caso fortuito es restrictiva y aplicable a
casos excepcionales (artículo 792, CCC).
2.4. IMPREVISIÓN
La teoría de la imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente se encuentra
actualmente receptada en el artículo 1091 del CCC,(235) y aplica en aquellos casos en los
que, tratándose de contratos bilaterales, onerosos y de ejecución diferida o continuada,
debido a circunstancias extraordinarias y sobrevinientes, ajenas a las partes y que
exceden el riesgo inherente al negocio del que se trate, las obligaciones de una de las
partes se tornan excesivamente onerosas. Es generalmente aceptado que las partes de un contrato paritario pueden válidamente renunciar de forma anticipada a la invocación de la teoría de la imprevisión(236).
La teoría de la imprevisión provee un remedio contractual para aquellos supuestos en
los que el equilibrio económico de las prestaciones en un contrato se quiebra, generando
una situación en la cual no sería justo que una de las partes debiera cumplir con sus
obligaciones en los mismos términos en los que fueron originalmente acordadas, debido
a que éstas se han tornado excesivamente onerosas en comparación con su valor al
momento de la celebración del contrato.
La teoría de la imprevisión se diferencia del supuesto de fuerza mayor debido a que el
cumplimiento de las obligaciones no se ve imposibilitado material o jurídicamente, sino
que se convierte en excesivamente oneroso en una manera desproporcionada en
comparación con las circunstancias imperantes al momento en que éstas fueron
contraídas(237).
La aplicación de la teoría de la imprevisión requiere, como parte de la Situación de
Hecho, que exista una “alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al
tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo
asumido por la que es afectada” (artículo 1091, CCC). Estos caracteres fueron
descriptos en el Apartado 2.2. Como en el caso de un supuesto de fuerza mayor, la parte
afectada debe identificar las circunstancias específicas que impactan en la relación
contractual y cómo tienen significancia suficiente para alterar de forma sustancial el
equilibrio económico de las prestaciones, de forma tal de tornar las obligaciones de la
parte afectada en “excesivamente onerosas”(238).
La Situación de Hecho debe exceder el riesgo asumido por la parte afectada; la teoría de
la imprevisión no será aplicable en la medida en que la Situación de Hecho configure un
riesgo comercial común en el tipo de operaciones del que se trate. Este requisito merece
especial hincapié en el caso del instituto de la imprevisión, puesto que el concepto de
excesiva onerosidad que lo subyace remite a consideraciones relativas al valor
económico de las prestaciones en juego, lo que usualmente sufre fluctuaciones
importantes en nuestro país y que comúnmente merece un tratamiento específico en los
contratos y en el diseño del negocio jurídico. Por ello, es fundamental analizar si las
circunstancias extraordinarias invocadas exceden el riesgo comercial razonablemente
asumido por la parte afectada o inherentes al negocio del que se trata; teniendo en
cuenta que todo contrato bilateral implica, en alguna medida, una distribución de riesgos(239). Esto implica ponderar con especial atención cómo han sido alocados los
riesgos en el contrato específico del que se trate, y no analizar solamente las cláusulas
relativas a fuerza mayor o imprevisión, sino estudiar el negocio globalmente, en base a
las restantes cláusulas contractuales, con especial atención a, por ejemplo, si las partes
han incluido mecanismos de ajustes de precios, indemnidades, garantías, eximentes de
responsabilidad, obligaciones de “tomar o pagar” (“take-or-pay”) o “entregar o pagar”
(“deliver-or-pay”), etc.
Como se adelantó, el elemento característico de un supuesto de imprevisión es que la
Consecuencia Nociva consiste en que las obligaciones de la parte afectada se hayan
tornado “excesivamente onerosas”. La excesiva onerosidad es un concepto jurídico
indeterminado, difícil de definir, que requiere una ponderación esencialmente casuística
y variable,(240) y que se alimenta numerosos factores.
Existe cierta concordancia en que el concepto se refiere, en líneas generales, a una carga
económica desmesurada, en comparación con lo que originalmente se previó en el
contrato al momento de su celebración. El concepto se vincula, no solamente con la
diferencia del valor de la prestación que es exigida a la parte afectada en contraposición
con su valor original, sino también con la proporción guardan las distintas
contraprestaciones que se deben las partes recíprocamente. La excesiva onerosidad toma
como punto de partida la ecuación económico-financiera que las partes diseñaron al
momento de celebrar el contrato, y captura una alteración de dicho equilibrio que, en
palabras de ciertos autores, es “exorbitante”, “intolerable”, implica una completa
distorsión o degradación del balance de las prestaciones(241). En otras palabras, la carga o
el sacrificio que debe soportar una de las partes debe tornarse excesivamente
desproporcionado con relación al beneficio que recibirá la otra(242).
Por ello, no cualquier alteración del equilibrio de las prestaciones de las partes amerita
la aplicación del instituto de la imprevisión. De lo contrario, éste sería pasible de ser
utilizado indiscriminadamente para cualquier circunstancia en la que las expectativas de
una parte con relación al negocio de que se trata no fueran satisfechas. La Situación de
Hecho debe haber alterado los elementos fundamentales de la obligación asumida de
forma tal que, de haber existido al momento en que el contrato fue celebrado, hubiera
modificado sustancialmente el diseño del negocio jurídico(243).
Cabe detenerse adicionalmente sobre este punto para hacer una apreciación sobre la aplicación de la teoría de la imprevisión a la situación generada por la Pandemia y las
Medidas Gubernamentales. Es sabido que estos eventos extraordinarios han tenido un
fuerte impacto en los negocios de numerosas empresas y ha afectado en gran medida su
solvencia y capacidad económica, lo que las coloca en severas dificultades para hacer
frente a sus compromisos contractuales de forma general. Esto podría provocar la
tentación casi instintiva de acudir al instituto de la excesiva onerosidad sobreviniente.
Sin embargo, una invocación exitosa de la teoría de la imprevisión como remedio
contractual exige demostrar cómo la Pandemia y las Medidas Gubernamentales han
tenido un impacto sustancial en el equilibrio económico del contrato específico del que
se trate(244). En otras palabras, la excesiva onerosidad no se mide exclusivamente por la
situación extenuante en la que pueda encontrarse una de las partes a nivel económico,
sino en la ruptura del sinallagma contractual y el diseño económico de distribución de
riesgos que subyace al contrato en particular.
En el pasado, la teoría de la imprevisión ha sido aplicada en situaciones de disrupciones
económicas y financieras generalizadas en el país y graves procesos inflacionarios (que
se vinculan, naturalmente, con la génesis histórica del instituto y su incorporación a
nuestro ordenamiento, lo cual excede el marco de análisis del presente trabajo)(245). Por
ejemplo, la CSJN ha aplicado el instituto en el contexto de las crisis financieras y
económicas imperantes en nuestro país que constituyeron un estado generalizado de
emergencia con serios impactos económicos, sociales y políticos(246).
También debe tenerse presente que los tribunales han aplicado la llamada doctrina del
“esfuerzo compartido” en casos de circunstancias extraordinarias con un impacto
generalizado en el país(247). Esta doctrina pretende la distribución equitativa de los
perjuicios generados por las circunstancias extraordinarias generalizadas entre las partes
de un contrato,(248) y ha sido aplicada aun en casos en los que las partes habían
renunciado anticipadamente a invocar la doctrina de imprevisión. A pesar de que esta
doctrina fue aplicada principalmente para morigerar los efectos negativos de la crisis
financiera de los años 2001-2002, su aplicación para contrarrestar los efectos negativos
de la Pandemia y las Medidas Gubernamentales no debe ser prima facie descartada.
En caso de que se configuren los elementos expuestos anteriormente, la teoría de la
imprevisión permite a la parte afectada a solicitar el ajuste equitativo de las prestaciones
contractuales para reestablecer el equilibrio económico de las prestaciones recíprocas
(ya sea judicial o extrajudicialmente), o a resolver el contrato. En el primer caso, no se
requiere que el contrato sea devuelto a una situación de equilibrio perfecto o ideal, sino
que los efectos la Situación de Hecho sean neutralizados(249). En otras palabras, el juez no
puede convertir un mal negocio en uno bueno.
La teoría de la imprevisión debe ser interpretada de forma restrictiva y solo se aplica en
casos extraordinarios,(250) de forma tal de evitar que sea empleado como refugio por
cualquier parte que no encuentre sus expectativas económicas satisfechas a raíz del
contrato(251). Este estándar también es especialmente estricto en aquellos casos en los que
las partes intervinientes son profesionales de una industria dada, con gran experiencia
en el tipo de negocios respectivo y que se encuentren familiarizados con los riesgos
comerciales que éstos involucran(252).
Finalmente, el principal rasgo para determinar si el caso bajo análisis podría dar lugar a
la invocación de la imprevisión, y no de un supuesto de fuerza mayor, radica en la
Consecuencia Nociva que se produce sobre la relación contractual a causa de la
Pandemia y las Medidas Gubernamentales. Mientras que la fuerza mayor requiere la
configuración de una imposibilidad absoluta y objetiva de cumplir con sus obligaciones,
en el caso de la imprevisión la obligación es de posible cumplimiento, pero ha devenido
en excesivamente onerosa para la parte afectada, conforme los estándares descriptos
precedentemente.
2.5. FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO
El instituto de la frustración del fin del contrato se encuentra regulado en el artículo
1090 del CCC,(253) y aplica cuando, debido a una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al momento de la celebración de un contrato de ejecución
diferida, su causa-fin se ve frustrada. En otras palabras, cuando la causa-fin tenida en
cuenta para la celebración del contrato no puede ser satisfecha, debido a circunstancias
ajenas a las partes y sobrevinientes. Como en el caso de los institutos reseñados
anteriormente, las partes de un contrato podrían incluir una renuncia a la posibilidad de
invocar la frustración del fin del contrato.
La aplicación de la frustración del fin del contrato requiere como Situación de Hecho
una alteración sobreviniente de las circunstancias imperantes al momento de su
celebración de carácter extraordinaria e imprevisible, ajena a las partes y al riesgo
asumido por la parte afectada (conforme fue descripto en el Apartado 2.2).
La diferencia que presenta este instituto con el de fuerza mayor y la teoría de la
imprevisión reside en la Consecuencia Nociva: en el caso de la frustración del fin del
contrato, el cumplimiento de las obligaciones involucradas no ha devenido imposible
(material o jurídicamente) ni excesivamente oneroso, sino que el fin por el cual fue
celebrado el contrato ya no puede realizarse, por lo que ya no representa el interés
económico tenido en cuenta al momento de asumir sus obligaciones para la parte
afectada.
La “causa-fin”(254) (tanto objetiva como la subjetiva, en la medida en que ésta última sea
común a las partes), el fin propuesto por las partes como motivación para celebrar el
contrato, cuya obtención se ve privada, debe haber sido conocido o cognoscible por
ambas partes(255). Es decir, el fin del contrato debe haber sido exteriorizado de alguna
forma o emanar de la naturaleza del contrato. Éste puede encontrarse expresado en su
texto, en sus considerandos, o bien puede surgir de las circunstancias que rodearon su
celebración, las negociaciones de las partes, de la práctica que se presenta en una
determinada industria o un tipo de negocios específico, etc. Asimismo, la causa-fin del
contrato que se ve frustrado debe ser suficientemente relevante, es decir, constituir el
interés medular por el cual fue celebrado.
En otras palabras, el motivo, causa-fin, fin contractual, el efecto práctico buscado por
las partes, debe haberse extinguido, por lo que no debe subsistir motivos para continuar
con el cumplimiento de las obligaciones;(256) que se haya “malogrado el proyecto-fin que
las partes se habían propuesto desarrollar hasta agotarlo por cumplimiento”(257). El
interés en el cumplimiento del contrato debe haber desaparecido para una de las partes,(258) debido a que el fin buscado con la celebración del contrato ya no puede ser satisfecho(259).
En el caso concreto de la Pandemia y las Medidas Gubernamentales, la parte que invoca
la frustración del fin del contrato debe probar qué medidas o circunstancias específicas
han afectado la causa-fin del contrato y de qué manera. Este instituto podría ser aplicado
para aquellos casos en los que, si bien la Pandemia y las Medidas Gubernamentales no
impiden directamente el cumplimiento del contrato, éste se encuentra afectado a
actividades o servicios que se encuentran prohibidos o restringidos a causa de dichos
eventos extraordinarios, o aquellos casos en los que, a causa de la Pandemia y las
Medidas Gubernamentales, las prestaciones no podrán cumplirse dentro de un plazo que
resulta esencial a los fines del contrato.
La configuración de un supuesto de frustración del fin del contrato habilita a cualquiera
de las partes a resolverlo mismo sin responsabilidad (sin perjuicio de las
contraprestaciones que sean debidas por las prestaciones firmes y cualquier crédito
devengado que permanezca impago),(260) mediante notificación fehaciente a la
contraparte, en la medida en que: (i) la frustración del fin sea definitiva (es decir, no
pueda ser revertida, el fin buscado nunca pueda ser cumplido); o (ii) si la frustración del
fin es temporaria, “sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo
tiempo de ejecución es esencial” (artículo 1090, CCC). En este sentido, resulta esencial
ponderar en cada caso si la Pandemia ha generado una frustración definitiva de la
finalidad del contrato, o si la misma puede ser cumplida, aunque con cierta postergación
temporal.
Por último, de forma similar que en el caso del instituto de fuerza mayor e imprevisión,
la aplicación de la frustración del fin del contrato es restrictiva y excepcional, y el
estándar para su aplicación es generalmente estricto.
2.6. CONSIDERACIONES FINALES DE CARÁCTER PRÁCTICO
Por último, se incluyen algunas consideraciones prácticas aplicables a todos los
institutos bajo reseña.
En primer lugar, la invocación de cualquiera de ellos debe ser de buena fe y sin incurrir
en un ejercicio abusivo de derechos(261). Esto implica, entre otras cosas, que la parte
afectada en cada caso debe notificar oportunamente el acaecimiento de la Situación de
Hecho y la Consecuencia Nociva a su contraparte. A pesar de que el CCC no fija un
plazo específico para ello, la parte afectada debería notificar a la otra de forma
fehaciente en un plazo razonable y acorde a las circunstancias extraordinarias
imperantes(262). En este aspecto, resultará fundamental identificar si el contrato del que se
trate incluye un plazo específico dentro del cual debe ejercerse el derecho en cuestión.
En segundo lugar, como regla general, la parte afectada que pretenda valerse de alguno
de los institutos bajo análisis deberá probar los extremos invocados. Si bien ciertos
hechos relativos a la Pandemia y las Medidas Gubernamentales resultan de público y
notorio conocimiento, la clave para una invocación exitosa de las doctrinas reseñadas
radica en probar la Situación de Hecho específica (es decir, una medida gubernamental
específica, un obstáculo concreto, etc.) y cómo ha afectado concretamente la relación
contractual respectiva(263). Somos de la opinión de que, en la medida en que sea posible,
cuánto más concreta es la invocación del instituto en cuestión con mayor referencia a
hechos específicos, mayor será la fortaleza del argumento, ya sea durante la negociación
inicial con la contraparte a los efectos de resolver la situación planteada, como
eventualmente ante un tribunal que deba decidir una contienda entre las partes.
En tercer lugar, es útil que toda negociación o intercambio de las partes respete las
formalidades específicas que pueda establecer el contrato para ello, y asegurarse de
tener constancias suficientes de los extremos que posteriormente puedan ser relevantes
en caso de que la situación se judicialice.
Por último, dado el impacto generalizado de la Pandemia y las Medidas
Gubernamentales, debe tenerse en cuenta que la invocación de cualquiera de los
institutos analizados limitará sensiblemente la posibilidad de la parte de resistir un
reclamo de su contraparte basado en argumentos análogos.
3. EL OJO DEL HURACÁN: CONVIVIENDO CON LA PANDEMIA
Una vez transitada la vorágine de la primera reacción frente a la nueva coyuntura, en la
que se puede haber recurrido a los distintos institutos jurídicos reseñados en el Apartado
2, resta un grupo de contratos que deberá convivir con los efectos de la Pandemia. Nos
referimos, entre otros, a aquellos contratos que no hubieran enfrentado una causal de
terminación, aquellos en los que las partes hubieran excluido la posibilidad de invocar
las herramientas jurídicas descriptas en el Apartado 2, o respecto de los cuales las
prestaciones asumidas no se hubieran visto afectadas al punto de obstar a la continuidad
del contrato, y aquellos en los que las partes hubieran arribado a un acuerdo respecto a
las condiciones necesarias para su continuidad. Además de este grupo de contratos
sobrevivientes, existe otro tipo de contratos que se encuentran transitando la Pandemia:
aquellos que fueron celebrados a partir de su estallido.
3.1. CONTRATOS VIGENTES EN TIEMPOS DE PANDEMIA
Para todo contrato vigente en tiempos de Pandemia, la comunicación entre las partes
resulta fundamental. El cliché de esta apreciación no le quita valor de verdad,
especialmente en el contexto actual. Tanto los vaivenes de las Medidas
Gubernamentales, como los efectos propios de la Pandemia, implican que las partes
deberán mantener una relación particularmente dinámica si desean maximizar el resultado de las contraprestaciones pactadas.
En tal sentido, es importante recordar a las partes contratantes otra obviedad: que
celebraron el contrato con un objetivo común, y por sobre todo, con la intención de
obtener un beneficio mutuo. Es por eso que el dinamismo que requerirá la
maximización de ese resultado mutuamente beneficioso sólo podrá apalancarse en un
nivel de comprensión particularmente flexible de parte de cada una de ellas;
comprensión que deberá encontrar asidero en la buena fe y sinceridad para con la
contraparte y, por sobre todo, en la reciprocidad.
Es esperable que las partes que no han podido salirse de un contrato celebrado antes del
inicio de la Pandemia, y aún aquellas que han contratado en medio de la misma,
enfrenten dificultades en el cumplimiento de sus compromisos. El instinto habitual ante
estas situaciones es recurrir al asesoramiento de abogados en relación con sus derechos
y las posibles maneras de limitar el “espacio de maniobra” de la contraparte, con la
intención de, entre otras cosas, evitar la modificación de facto del contrato como
consecuencia de la tolerancia de actitudes que no serían aceptables en circunstancias
normales.
Si bien consultar con un abogado es fundamental, la comunicación directa entre las
partes del contrato es lo que preservará las relaciones comerciales. Es allí donde la
diligencia y la sinceridad cumplen un rol fundamental, en tanto la primera “avivada” o
demostración de una falta de compromiso con los intereses de la contraparte empujará a
aquella adoptar una posición confrontativa, que difícilmente ayude a atravesar la
inflexibilidad del contexto en el que se inscribe la relación contractual sin resultar en
pérdidas para ambas partes, particularmente en el caso de industrias afectadas por el
decreciente nivel de actividad y el consecuente cierre de proveedores.
Una comunicación abierta podría incluso facilitar a las partes el entendimiento
necesario sobre las posibilidades reales de su contraparte y del segmento del mercado en
que aquella se desenvuelve, de tal manera que puedan acordar modificaciones a los
términos contractuales que ayuden a eficientizar las dinámicas del contrato. Esto
también contribuiría a disminuir en muchos casos los costos de la Pandemia para ambas
partes, mediante la consideración de medios alternativos de cumplimiento, o la
adopción de medidas proactivas que permitan subsanar o incluso anticiparse a los
efectos de un nuevo brote –tales como disminuciones temporales en la rentabilidad– que
permitan no asfixiar a su contraparte, permitiéndole desarrollar su negocio de manera
ventajosa para ambos, la revisión de programas de producción y cronogramas de
desarrollo que permitan mantener vivos los emprendimientos, el ofrecimiento de
programas de pagos, etc.
Estos acuerdos pueden ser, desde luego, temporales, y estar atados al cumplimiento de
condiciones que permitan identificar con suficiente confianza la “vuelta” a la
“normalidad”. El enfoque propuesto pretende preservar la relación comercial de las
partes, permitirles reanudar las operaciones normales una vez transitada la Pandemia, y
cosechar todos los beneficios de su contrato una vez que la crisis haya pasado.
Desde luego, no perdemos de vista que las partes de contratos comerciales son,
precisamente, comerciantes, con un propio interés lucrativo como motor de su actividad
volitiva. En tal sentido, ninguna actitud concesiva tendrá sentido económico sin un
análisis previo de las posibles consecuencias de un incumplimiento y/o retraso en el
cumplimiento, tanto propio como de su contraparte.
Este examen resulta particularmente desafiante para empresas que nuclean actividades
que importan un complejo entramado contractual. Estas han debido revisar un
sinnúmero de contratos que se encontraban en ejecución al inicio de la Pandemia, con
cada uno de los contratistas y proveedores que las asisten en llevar adelante su actividad
comercial. Ello implica analizar la multiplicidad de sus relaciones de manera
coordinada, a fin de identificar cuál es la posición en la que se encuentra cada parte en
cada uno de los contratos, y medir el impacto global que el necesario dinamismo entre
dichas relaciones puede tener en su actividad.
En tal sentido, deben identificarse prioridades fundamentales y compartidas que
motiven el accionar colectivo de aquellas empresas que tienen autorización para operar
en estos tiempos de Pandemia. Una de tales prioridades, en línea con lo expresado en el
presente apartado, es la de garantizar la continuidad de las operaciones, en gran parte
para cumplir con las obligaciones contractuales existentes, y evaluar si sus contrapartes
también están tomando medidas para preservar la vigencia del contrato. En otras
palabras, la aceptación de la necesidad de “mantener el negocio andando” (tanto el
propio como del de la contraparte) será un gran catalizador para la adopción de medidas
de prevención y mitigación de cualquier perjuicio operativo.
Es importante considerar que, a pesar de que la Pandemia es un hecho de público y
notorio conocimiento, las partes no necesariamente conocen las implicancias que ésta
tiene sobre el negocio de la otra y sobre su capacidad para cumplir los compromisos
asumidos, o los ajustes que podrían facilitarle dicho cumplimiento. De la misma
manera, la parte afectada no necesariamente conoce la flexibilidad que puede ofrecer su
contraparte.
Lo hasta aquí descripto tiene su corolario legal, inter alia, en el deber de toda persona
de evitar causar un daño no justificado,(264) y de adoptar medidas razonables para evitar
que se produzca un daño, o disminuir su magnitud, de buena fe y de acuerdo con las
circunstancias específicas que rodean la relación jurídica respectiva(265).
Además, esta perspectiva resulta de particular importancia en aquellas relaciones en las
que, pudiendo invocar, por ejemplo, fuerza mayor, las partes no lo han hecho, por el
mayor daño que les hubiera producido poner fin al contrato. Un incorrecto panorama de
la situación en la que se encuentra la contraparte podría forzar a aquella a invocar la
disposición exonerativa que inicialmente había evitado, y declarar por terminada una
relación que de otro modo podría haber resultado provechosa, ya fuera durante la Pandemia, o una vez superada la misma.
Finalmente, se ha dicho que, en estos tiempos de Pandemia, las partes tienen un deber
de renegociar el contrato, invocando como prioritaria la recomposición del sinallagma
alterado por la Pandemia y por las resoluciones dictadas en relación con la misma(266). En
tal sentido, las partes debieran “activar —en un plazo razonable— un comportamiento
tendiente a lograr la recomposición extrajudicial”(267). Así, se ha dicho que el deber de
cooperación para adaptar el contrato importa para las partes los consecuentes deberes
de, entre otras cosas: respetar las otras disposiciones del contrato; procurar un esfuerzo
real para alcanzar el acuerdo; buscar las soluciones de reajuste más razonables y
apropiadas; hacer concretas y razonables sugerencias para el reajuste, en vez de escuetas
declaraciones generales de voluntad; obtener ayuda experta en difíciles y complejos
procesos de acuerdo; responder oportunamente las ofertas de reajuste hechas por la
contraparte; evitar cualquier ventaja injusta o detrimento para la contraparte (la regla no
profit, no loss); evitar cualquier retraso innecesario en el proceso de consenso; etc.(268).
3.2. CONTRATOS CELEBRADOS EN TIEMPOS DE PANDEMIA
Es evidente que la pronunciada baja en la actividad comercial no implica su cierre
absoluto; y, como todos sabemos, donde hay negocios, hay contratos. En tal sentido,
hemos señalado que entre los contratos que se encuentran vigentes en tiempos de
Pandemia, se cuentan aquellos que han sido celebrados luego de su propagación.
Es válido, entonces, preguntarse: ¿qué sucede si se celebra un contrato después de que
se haya producido el evento en cuestión?
Como en gran parte de las cuestiones atinentes a un contrato, la clave está en la
redacción. Aunque puede parecer lógico que, si una parte celebra un nuevo acuerdo a
pesar de ser consciente de las circunstancias imperantes, debería considerarse que ha
aceptado el mayor riesgo asociado a un potencial impedimento en el cumplimiento de
sus obligaciones, no existe una regla absoluta a este efecto.
En tal sentido, los contratos que se están celebrando ahora, y que corren el riesgo de
verse afectados por la Pandemia, deben enfocarse especialmente en cómo abordar los
retrasos, obstáculos, mayor onerosidad y otros problemas causados por esta.
Algunos aspectos a tener en cuenta incluyen, inter alia:
- Establecer con precisión cuándo se considerará que existe fuerza mayor o excesiva onerosidad sobreviniente;
- Proponer soluciones específicas a problemas previsibles;
- Incluir disposiciones claras en materia de distribución de riesgos;
- Determinar qué medios de comunicación serán válidos a los efectos del intercambio epistolar entre las partes, favoreciendo medios electrónicos que permitan evitar el traslado físico de documentos;
- Establecer eventos que permitirán indudablemente la terminación inculpable del contrato, y eventos que no la permitirán.
Estas indicaciones revisten importancia, entre otros, para los proveedores que pueden
ver dificultado el cumplimiento de sus prestaciones, y para los clientes que pueden tener
que cancelar proyectos como resultado de las circunstancias.
Las partes contratantes deben ser especialmente conscientes, a la hora de su redacción,
del riesgo que revisten las cláusulas de fuerza mayor y similares en los contratos que se
celebren durante la Pandemia. En tal sentido, una cláusula que no sea lo suficientemente
clara en cuanto a qué constituye o no fuerza mayor, podrá dar pie a que un tribunal
considere que los riesgos de la Pandemia han sido tenidos en cuenta en la negociación,
y que han sido asumidos por la parte perjudicada,(269) declarando que este tipo de
cláusulas no aplicarán a aquellas situaciones para las cuales resulten ambiguas.
Ello se debe a que, como fue descripto en el Apartado 2, dos de los requisitos
fundamentales establecidos por el CCC para considerar que existe fuerza mayor son
justamente la imprevisibilidad e inevitabilidad del evento en cuestión,(270) conceptos que
resultan a priori irreconciliables cuando el acto del que nace la obligación es
contemporáneo de la Pandemia.
4. COROLARIO: LA NUEVA NORMALIDAD Y NEGOCIACIONES DEL DÍA DESPUÉS DE
MAÑANA
Es razonable concluir que, aún después de que se levante el ASPO y se haya superado
por completo la Pandemia, las repercusiones de la misma seguirán con nosotros.
Tendremos que adaptarnos a una “nueva normalidad”, que requerirá la implementación
de estrategias de inteligencia legal por parte de los abogados. Esto incluirá la aplicación
de nuevas medidas de análisis e identificación de riesgos en los contratos comerciales.
Las cláusulas de fuerza mayor, en particular, serán miradas bajo lupa en los años que
sigan a la Pandemia. Es probable que, en contratos en que se incluyan cláusulas que
definan el concepto de fuerza mayor, más de una de ellas incluya o excluya
expresamente a las pandemias, epidemias, y crisis similares (y sus efectos y medidas
consecuentes) como constitutivos de fuerza mayor, o para limitar sus efectos al
acaecimiento de determinadas consecuencias específicas de las mismas.
En términos más generales, será esperable que se acelere el proceso de digitalización de
contratos para incorporar, entre otras, cláusulas novedosas en materia de terminación,
resolución de conflictos, requisitos de notificación, requisitos de seguros, pagos,
rendición de cuentas, etc. Los llamados smartcontracts(271) resultan particularmente
prometedores en tal sentido, en tanto permiten automatizar procesos cada vez más
complejos, potenciados por tecnologías de inteligencia artificial, siendo esperable que
permitan, en el corto a mediano plazo, incorporar cláusulas de ajuste que actualicen las
prestaciones de las partes de manera automática en situaciones como la que hoy estamos
atravesando.
Paradójicamente, entre todas sus bondades, los smartcontractscuentan con la
particularidad de no poder incorporar cláusulas ambiguas, como debe serlo
necesariamente las cláusulas de fuerza mayor, imprevisión o frustración del fin del
contrato. Ello se debe a que este tipo de programas se encuentran escritos en términos
de lógica binaria, y requieren que la información pueda ser clasificada como verdadera
o falsa para poder computarla en operaciones. En tal sentido, aún ante la vorágine
digital, este tipo de cláusulas deberá ser negociada “analógicamente” entre abogados.
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(*)
(204) Cfr. MEDINA, Graciela, “Del cumplimiento al incumplimiento de los contratos ante el COVID-19. Imposibilidad de cumplimiento. Teoría de la imprevisión, frustración del contrato. Locación. Estudio de Derecho comparado”, Thompson Reuters Online AR/DOC/934/2020.
(205) Cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo, “Requisitos, efectos y prueba del caso fortuito en el nuevo Código”, La Ley 2015-C, 933.
(206) Cfr. RIVERA, Julio César, “Los contratos frente a la pandemia”, Thompson Reuters Online AR/DOC/1102/2020.
(207) Cfr. BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. I, 9ª edición, actualizado por BORDA, Alejandro, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 117; PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 293 (citados en ALTERINI, Jorge H. (Dir), Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, t. VIII, 3ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2019, versión eBook). También debe tenerse presente que en el ámbito de la previsibilidad contractual, el CCC indica que “En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento” (artículo 1728).
(208) ALTERINI, Jorge H. (Dir), op. cit., con cita a: CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones 1, 2ª edición, 1ª reimpresión aumentada y actualizada, Platense, La Plata - Buenos Aires, 1979, pp. 506/507; TRIGO REPRESAS, Félix A., “El caso fortuito como eximente en la responsabilidad por riesgo de la cosa”, La Ley 1989-D, 457; Responsabilidad Civil - Doctrinas Esenciales, t. II, p. 1091.
(209) A modo de ejemplo, en los considerandos del Decreto Nº 297/20 que dispuso el ASPO en todo el territorio nacional, el PEN afirmó: “Que nos encontramos ante una potencial crisis sanitaria y social sin precedentes, y para ello es necesario tomar medidas oportunas, transparentes, consensuadas y basadas en las evidencias disponibles, a fin de mitigar su propagación y su impacto en el sistema sanitario.” Desde otro punto de vista, teniendo en cuenta una hipotética judicialización de una disputa contractual, cobrarían relevancia las diferentes acordadas emitidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (la “CSJN”), que dispusieron una feria judicial extraordinaria en el marco de la Pandemia, teniendo en cuenta la emergencia sanitaria imperante en el país (originalmente dispuesta por medio de la Acordada Nº 6/2020, conforme fuera sucesivamente prorrogada). En el plano internacional, puede citarse las declaraciones efectuadas conjunta por la Organización Mundial de la Salud y la Cámara de Comercio Internacional el 16 de marzo de 2020, en las que expresaron: “la pandemia de la COVID-19 es una emergencia sanitaria y social mundial que requiere una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas. Todas las empresas tienen un papel esencial que desempeñar minimizando la probabilidad de transmisión y el impacto en la sociedad” (ver https://www.who.int/es/newsroom/detail/16-03-2020-icc-who-joint-statement-an-unprecedented-private-sector-call-to-action-totackle-covid-19; último acceso: 6 de julio de 2020).
(210) Cfr. FERNÁNDEZ, Leonardo F., “El problema de la renuncia anticipada a los efectos del caso fortuito ante la pandemia”, Thompson Reuters Online AR/DOC/1524/2020; MARTINOTTI, Diego F., “Impacto de la pandemia del COVID-19 en los contratos. Algunas recomendaciones para Abogados Corporativos”, SupAbCorp 2020 (junio), 17/06/2020, 2; CALVO COSTA, Carlos A., “Imposibilidad de cumplimiento, caso fortuito y fuerza mayor. Importancia y aplicación en situaciones de emergencia”, RCyS 2020-V, 3; RIVERA, Julio César, “Los contratos frente a la pandemia”, Thompson Reuters Online AR/DOC/1102/2020; GARCÍA FUENTES, Mateo, “Soluciones contractuales en situaciones excepcionales”, Thompson Reuters Online AR/DOC/936/2020.
(211) Cfr. MEDINA, Graciela, op. cit.
(212) ALTERINI, Jorge H. (Dir.), op. cit.
(213) En igual sentido, “el hecho debe ser extraño al deudor, vale decir, ha de producirse 'en el exterior de la esfera de acción por la cual el deudor debe responder” (ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar J. y LÓPEZ CABANA, Roberto M., Curso de obligaciones, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1993, t. I, p. 358.)
(214) Cfr. FERNÁNDEZ, Leonardo F., op. cit.; MARTINOTTI, Diego F., op. cit.
(215) Al respecto, ver artículo 1710, CCC: “ARTICULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo.”
(216) LÓPEZ MESA, Marcelo, op. cit.
(217) Cfr. RUIZ, Vanesa, “La pandemia y sus efectos contractuales. Herramientas jurídicas”, SJA 29/04/2020, 37.
(218) LÓPEZ MESA, Marcelo, op. cit.
(219) La causalidad adecuada se mide “en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece, según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos. Para ello es necesario llevar a cabo un juicio de probabilidad, que se realiza ex post facto y en abstracto” (PIZARRO, Ramón D., “La causalidad adecuada y factores extraños”, en Derecho de daños. Primera parte, La Rocca, Buenos Aires, 1991, p. 2569; citado en ALTERINI, Jorge H. (Dir.), op. cit.).
(220) Ver artículo 1733, inciso (a) del CCC. No nos escapa el debate que se generó durante la vigencia del Código Civil de Vélez respecto del alcance de la renuncia a la invocación del caso fortuito o fuerza mayor cuando ésta se encuentra expresada de forma genérica. Sin embargo, dado que el CCC actualmente no distingue entre eventos de fuerza mayor “ordinarios” y “extraordinarios”, entendemos que debe darse un alcance amplio a la renuncia anticipada al derecho a invocar una causal de fuerza mayor en el caso de contratos paritarios. Para una reseña de dicha discusión, ver: FERNÁNDEZ, Leonardo F., op. cit.
(221) LÓPEZ MESA, Marcelo, op. cit.; CNCiv., Sala C, 20/10/78, “Carlés de Chiodo, Alicia c. Cotana Santamarina, Gabino”, ED, 81-152.
(222) ALTERINI, Jorge H. (Dir), op. cit., con cita a: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, 9ª edición ampliada y actualizada, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1997, p. 317; BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. I, 9ª edición, actualizada por BORDA, Alejandro, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 117; CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones 1, 2ª edición, 1ª reimpresión aumentada y actualizada, Platense, La Plata - Buenos Aires, 1979, pp. 506/507; TRIGO REPRESAS, Félix A., “El caso fortuito como eximente en la responsabilidad por riesgo de la cosa”, La Ley, 1989-D, 457; Responsabilidad Civil - Doctrinas Esenciales, t. II, p. 1091.
(223) PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 294 (citado en ALTERINI, Jorge H. (Dir.), op. cit.).
(224) Cfr. ALTERINI, Jorge H. (Dir.), op. cit.
(225) LÓPEZ MESA, Marcelo, op. cit.
(226) LÓPEZ MESA, Marcelo, op. cit.
(227) CN Civ , Sala D, “Checa de Bonato, Pilar v. Riante S.A.”, 01/11/1983, JA 1985-I-17; CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones 1, 2ª edición, Platense, La Plata - Buenos Aires, 1979, p. 508; BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 9ª edición, actualizada por BORDA, Alejandro, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. I, p. 118.
(228) Cfr. BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 9ª edición, actualizada por BORDA, Alejandro, La Ley, Buenos Aires, 2008, Tº I, p. 118 (citado en ALTERINI, Jorge H. (Dir), op. cit.).
(229) Cfr. BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 9ª edición, actualizada por BORDA, Alejandro, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. I, p. 119. En la misma línea, CNACiv, Sala L, “Italarg Sociedad de Hecho c. Viviendas Trabajadores de la Sanidad y Marina Mercante s/rescisión de contrato”, 06/03/2013, Thompson Reuters Online AR/JUR/9143/2013.
(230) Ver JC Adm de San Juan, “Ibáñez Mariela y otros c/ Falabella Viajes y LatamAirlinesGroup s/ amparo”, 12/03/2020, en el cual se hizo lugar a un planteo de fuerza mayor a raíz de la Pandemia en el marco de una acción de amparo.
(231) A modo ejemplificativo, podría argüirse la existencia de fuerza mayor si se tornara imposible cumplir con la obligación de proveer un determinado servicio que se viera prohibido por el ASPO. Por el contrario, sería dificultoso invocar la Pandemia para excusar una obligación que permanecería de posible cumplimiento (por ejemplo, actividades exceptuadas del ASPO).
(232) RIVERA, Julio César y MEDINA, Graciela (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. 4, La Ley, 2015, p. 215. En esta línea, se afirma que: “en el caso del coronavirus o de los hechos del príncipe dictados en razón de él, no podría alegarse la imposibilidad por desaparición del objeto si la obligación de entregar fuera en dinero” (MEDINA, Graciela, op. cit.).
(233) Ver artículos 1722 y 1730 del CCC.
(234) Cfr. ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar J. and LÓPEZ CABANA, Roberto M., Curso de obligaciones, t. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 360.
(235) “ARTICULO 1091.- Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.”
(236) HERRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. III, Infojus, Buenos Aires, 2015, p. 491; LORENZETTI, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. VIII, Rubinzal-Culzoni Editores, 2015, p. 225; CNCom, Sala B, “Montefiore, Renato Sergio c. Montefiore, Jose y otros s/ Ejecutivo”, 18/12/2019, Thompson Reuters Online AR/JUR/50255/2019.
(237) Cfr. PIZARRO, Ramón D., “La teoría de la imprevisión en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 25/02/2015, 273, Thompson Reuters Online AR/DOC/388/2015.
(238) Cfr. CN Civ., Sala D, “Belmonte de Carbone, María c. Chulivertt, José M. y otros”, 31/03/1981, La Ley, 1981-C, 477, AR/JUR/3644/1981.
(239) Cfr. PIZARRO, Ramón D., op. cit.
(240) Cfr. PIZARRO, Ramón D., op. cit.
(241) Cfr. PIZARRO, Ramón D., op. cit.
(242) Cfr. QUIRÓS, Pablo O., “La revisión del contrato por imprevisión: la cuestión en el derecho argentino”, LL. RC y S 2019 - Edición Especial, 85. Asimismo, se ha precisado que la excesiva onerosidad puede configurarse cuando el Supuesto de Hecho “aumenta para una parte el valor del sacrificio, manteniéndose inalterable el de la ventaja; 2. permanece idéntico el valor del sacrificio, disminuyendo el de la ventaja; o 3. ambos valores sufren alteraciones en sentido inverso, desequilibrándose la economía interna del contrato, su equilibrio” (HERRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián (Dir.), op. cit., p. 491).
(243) Cfr. BORETTO, Mauricio, “Apostillas sobre la revisión contractual: imprevisión y su regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación”, LL. RCC y C 2019 (octubre), 3.
(244) Explica RIVERA que: “No se debe tomar en cuenta solamente la situación patrimonial del afectado, puesto que se trata de examinar la correlatividad de las prestaciones derivadas del contrato y no una relación patrimonial que no entró en consideración en el programa convencional concreto. En definitiva, lo que cuenta no es la prestación en sí misma, sino en su relación de equivalencia con la prestación a cargo del otro contratante, cuyo desajuste produce una alteración fundamental de la base económica del negocio” (en RIVERA, Julio César, “Los contratos frente a la pandemia”, Thompson Reuters Online AR/DOC/1102/2020).
(245) LORENZETTI, Ricardo Luis, op. cit., p. 224.
(246) Ver, por ejemplo, CSJN, “Rinaldi, Francisco Augusto y otro c/ Guzmán Toledo, Ronal Constante y otra s/ ejecución hipotecaria”, 15/03/2007, JA 2007-II-537, Thompson Reuters Online 35010314.
(247) CN Com, Sala C, “Nivax S.R.L. c. Sociedad Desiembras S.R.L. s/ ordinario”, 27/05/2014; CN Civ, Sala B, “Aiani, María J. c. Kovacs o Kovacs y Bors, Alejandro R”, 23/06/2003; CN Civ, Sala E, “Arrúa, Mercedes c. Ruiz, María P”, 22/05/2003; CN Civ, Sala G, “Calen S.A. c. Aguilar, Raúl Ernesto y otro”, 09/03/2007.
(248) Ver, por ejemplo, CSJN, “Fecred S.A. c. Mazzei, Osvaldo Daniel y otro”, 06/05/2008, Fallos 331:1040.
(249) Cfr. PIZARRO, Ramón D., “La teoría de la imprevisión en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 25/02/2015, 273, Thompson Reuters Online AR/DOC/388/2015.
(250) Cfr. ABATTI, Enrique L., DIBAR, Alberto, ROCCA, Ivan (h), “La imprevisión contractual”, Thompson Reuters Online AR/DOC/10568/2001; QUIRÓS, Pablo O., op. cit.
(251)CN Com, Sala B, “Turimar, S. A. c. Banco Río de la Plata”, 28/08/1985, La Ley 1986-A, 13, DJ 1986- 1, 367, Thompson Reuters Online AR/JUR/2067/1985; CN Com, Sala C, “Pirillo, Víctor c. Bernasconi, Edmundo F. y otros”, 02/04/1985, La Ley 1985-C, 361, Thompson Reuters Online AR/JUR/747/1985; CN Civ, Sala C, “Seresevski, Rodolfo c. Goldman, Luis A.”, 17/03/1986, La Ley 1987-E, 462, Thompson Reuters Online AR/JUR/178/1986; PIZARRO, Ramón D., op. cit.
(252) CN Com, Sala B, “Quetzal Eléctrica, Soc. en Com. por Accs. c. I. B. M. Argentina, S.A.”, 24/05/1984, La Ley 1984-C, 178; CN Civ, Sala B, “Poczter, Débora Adriana y Otro c. Garmendia Demoronta, María Raquel s/ consignación de alquileres”, 10/09/2018, Thompson Reuters Online AR/JUR/47080/2018; CN Com, Sala D, “BWA S.A. c/Autopistas del Sol S.A. s/ ordinario, registro n° 94.045/2002”, 10/11/2015, Thompson Reuters Online AR/JUR/55363/2015; entre muchos otros.
(253) “ARTICULO 1090.- Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.”
(254) En este sentido, el artículo 281 del CCC dispone: “La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes.”
(255) Cfr. HERRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián (Dir.), op. cit., p. 488.
(256) Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Interpretación económica de los contratos”, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1994, p. 283.
(257) Cfr. HERRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián (Dir.), op. cit., p. 488.
(258) Cfr. BAROCELLI, Sergio Sebastián, “La frustración del fin del contrato”, DJ 2004-2, 861.
(259) CN Civ., Sala F, “Turay c/Nahuel”, 25/04/1996.
(260) Cfr. HERRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián (Dir.), op. cit., p. 490.
(261) Ver artículos 9 y 10, CCC.
(262) MARTINOTTI, Diego F., op. cit.
(263) MARTINOTTI, Diego F., op. cit.
(264) Artículo 1710, inciso (a), CCC.
(265) Artículo 1710, inciso (b), CCC.
(266) Cfr. RIVERA, Julio César, “Los contratos frente a la pandemia”, La Ley 2020-D, 74, Thompson Reuters Online AR/DOC/1155/2020.
(267) TOBIAS, José W. y DE LORENZO, Miguel Federico, “Complejo de negocios unidos por un nexo”, La Ley 1996-D, 1196.
(268) Cfr. CHAMIE, José F., ‘La adaptación del contrato: el problema de la incompatibilidad entre eventos sobrevenidos y cumplimiento contractual. De la vis cui resisti non potest a las cláusulas de hardship’, tesis de Doctorado en Jurisprudencia, Università degli Studi di Roma Tor Vergata, 2010, pp. 275-276, en RIVERA, Julio César, “Los contratos frente a la pandemia”, La Ley 2020-D, 74, Thompson Reuters Online AR/DOC/1155/2020.
(269) Ver, por ejemplo, CN Civ., Sala B, “Spada de Makintach, Susana c. Tonelli, Carlos”, 07/04/1987, Thomson Reuters Online AR/JUR/1146/1987.
(270) Artículo 1730, CCC.
(271) Los “smartcontracts” consisten muy básicamente en programas informáticos escritos en código que contienen transacciones digitales que ejecutan las prestaciones de las partes de manera automática, mediante la aplicación de mecanismos criptográficos descentralizados. Ver WERBACH, Kevin y CORNELL, Nicolas, Contracts Ex Machina, 67 Duke Law Journal 313 (2017).
Fuente: Revista Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires