INTRODUCCIÓN

Las redes sociales son estructuras sociales compuestas de grupos de personas, las cuales están conectadas por uno o varios tipos de relaciones, tales como amistad, parentesco, intereses comunes o que comparten conocimientos (1)
Actualmente las redes sociales son una herramienta cotidiana de esparcimiento, de interacciones sociales y de comunicación. Es común para nosotros el uso cotidiano de ellas para comunicarnos a través de ideas, sentimientos y fotos. Al publicar una fotografía en Internet, esta puede ser vista por millones de personas. Es una excelente manera de proyectar nuestra obra y establecer nuevos vínculos con personas que comparten nuestros mismos gustos, o quizá para compartir momentos inolvidables a nuestros amigos.. Cuando hacemos subimos fotografías, sean artísticas, imágenes o de índole cotidiana, pueden quedar vulnerados algunos derechos como lo son:

- La protección de la propiedad intelectual de los contenidos.
- El derecho al honor.
- El derecho a la intimidad.
- El derecho a la propia imagen.
- La protección de datos de carácter personal.
Como lo vemos subir una imagen, foto, boceto, etc. a una red social no sólo es cuestión de dar un clic y compartirla, sino que envuelve una serie de derechos y obligaciones de las cuales el usuario a veces no es consciente.
Un fenómeno social que ha crecido mucho últimamente es la práctica del periodismo ciudadano que ha sido responsable de muchas fotos memorables e impactantes de los últimos acontecimientos mundiales, y plataformas como Twitter y Facebook, han permitido su publicación inmediata, pero acaso cualquier persona puede tomar estas imágenes y explotarlas? Que derechos tienen los usuarios, etc. Por lo mismo, los usuarios tienen que conocer las limitaciones jurídicas aplicables a la toma de fotografías, que incluyen el material protegido por derecho de autor, las marcas, las personas identificables o los asuntos privados.
Además del tema de la propiedad intelectual, la exposición a la vida privada en redes sociales es preocupante, y las consecuencias que ello trae abren un debate sobre el derecho a la intimidad, el honor, la protección de datos y la libertad de expresión.
La confrontación de derechos es motivo hoy de controversia, debido a la proliferación de redes sociales como Facebook o Twitter, donde los usuarios brindan datos personales sin ser conscientes de las consecuencias que puede ello traer. Las condiciones legales a las que son sometidos, en la mayoría de los casos, ni siquiera son leídas, amén de la ambigüedad que muchas presentan.
El derecho a la intimidad y el derecho a la imagen conforman, entre otros, los derechos personalísimos, y corresponden a las personas por su sola condición de tal, desde antes de su nacimiento hasta después de su muerte han de ser respetado aún en a través de las nuevas tecnologías.
Es por ello, que este tema trata de analizar un poco los alcances jurídicos que se presentan en el acto de subir una fotografía a una red social, desarrollando en 4 puntos que son la propiedad intelectual, la intimidad, el honor y la protección de datos.

PROPIEDAD INTELECTUAL EN FOTOGRAFÍAS

Para comenzar un poco este análisis es necesario realizar un repaso a los derechos y obligaciones que tienen las imágenes o fotos de cara a la Ley. Como sabemos cada país tiene su ley local adaptada del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas del 9 de septiembre de 1886 y el Tratado Internacional de la OMPI sobre Derecho de Autor adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996, por lo que nos estaremos basando en este acuerdo para tratarlo de hacer más óptimo.
Básicamente tenemos que el Convenio de Berna dicta para los autores de obras dos tipos de derechos básicos los denominados derechos morales y los derechos de explotación, mismos que en este caso se han de aplicar para las obras fotográficas y que no implica la inscripción o registro para que sean válidos, simplemente desde la creación la obra es susceptible de estos derechos. Cabe recordar que como menciona el artículo 2 de este tratado la protección del derecho de autor abarcará las expresiones y obras pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí.
En primer lugar tenemos los Derechos Morales; estos derechos son irrenunciables e inalienables y corresponde al autor la administración de los mismos. Estos derechos se transmiten por herencia o testamento, pero siempre tras la muerte del autor. Entre los derechos que se pueden reunir en estos son:

- Decidir si la obra ha de divulgarse y en qué forma; el uso de nombre, si este se va a mencionar o si se va a usar un pseudónimo o si será anónimo;
- exigir el reconocimiento de la condición de autor aún en caso de que sea anónimo;
- exigir la integridad de la obra por terceros esto quiere decir que se puede oponer a la modificación de su obra; modificar la obra respetando derechos adquiridos por terceros si los hubiere;
- retirar la obra del mercado y si hubiere un titular de los derechos de explotación se tendría que indemnizar a esos titulares;
- acceder al original de la fotografía, cuando sea propiedad de otro.

En segundo lugar están los Derechos de Explotación. Son los derechos exclusivos que ejerce el autor u otra persona con autorización de este. Son de aplicación durante toda la vida del autor y los 50 años naturales siguientes, después de este tiempo las fotografías pasan a ser de dominio público. Dentro de los derechos de explotación tenemos 4 modalidades, que a su vez se pueden derivar en otros modos de explotación como lo veremos más adelante. Estos son:

- Reproducción: cualquier tipo de reproducción de la fotografía en cualquier soporte, copiado, etc…
- Distribución: Básicamente es la puesta a disposición del público la fotografía original o reproducciones (ya sea por medio de venta, cesión, alquiler, préstamo, etc…)
- Comunicación pública: Actos que permiten el acceso a la obra sin previa distribución fuera del ámbito doméstico (en nuestro caso… exposiciones, audiovisuales, proyecciones, etc…)
- Transformación: Que la obra sea transformada en una obra derivada.

Algunas restricciones

Muchos usuarios tienden a tomar fotografías sin importar lo que hay alrededor y publicarlas, pero quizá puede ser que sin darse cuenta su fotografía esté violando derechos de autor de terceros, algunos ejemplos que hay que tomar en cuenta a la hora de publicar es ver si no se están violando alguna de las obras protegidas por el derecho de autor como lo menciona la WIPO (2)

- Obras literarias (tales como libros, periódicos, catálogos y revistas); que generalmente se reproducen en fotografías como son:
- Obras artísticas (tales como caricaturas, pinturas, esculturas, estatuas, obras arquitectónicas y obras de arte realizadas a través de láser o computadora);
- Obras fotográficas (tales como fotos, grabados y pósters);
- Mapas, globos terráqueos, cartas de navegación, gráficos y dibujos técnicos;
- Anuncios publicitarios, impresos comerciales, carteleras y etiquetas;
- Imágenes animadas (tales como películas, documentales y anuncios de televisión);
- Obras dramáticas (tales como la danza, el teatro y el mimo); y
- Obras de artes aplicadas (tales como joyas artísticas, papel pintado, alfombras, juguetes y tejidos).

En este caso de las redes sociales lo vamos a tratar como un ámbito privado por lo que en este caso se pueden tomar fotos sin autorización previa si se utilizan sólo con fines privados. Por ejemplo, tomar una foto de un cuadro para pegarla en mi red social y escribir un pensamiento no constituirá una infracción del derecho de autor.

La obra fotográfica y la mera fotografía

Tradicionalmente se ha distinguido la obra fotográfica de la mera fotografía con base en criterios de profesionalidad del autor, de la captación de la luz y el color, de la experiencia, del prestigio ganado por trabajos anteriores y hasta del tiempo dedicado a la preparación del objeto a fotografiar o de su entorno.
Las consecuencias son varias y graves, tanto para los derechos de los autores como para la calidad de la técnica interpretativa de la legislación vigente. En particular, la consideración de una fotografía como “mera” excluye a su creador de la calificación de autor otorgándole la denominación de “realizador”. Éste hecho que, en principio, puede parecer banal y carente de connotaciones prácticas, es en realidad lo que provoca la inaplicación al creador de la fotografía del elenco de derechos morales (divulgación, modificación, acceso al ejemplar único, paternidad, etc.) que la Ley otorga a los autores así como del derecho exclusivo patrimonial de transformación de la obra.

El controvertido Dominio Público

Muchas personas creen que el hecho de subir una foto o de ver una foto en una página o una red social significa que es una fotografía o imagen de Dominio Público por lo cual se puede disponer de ella como se requiera. Esta es una idea totalmente equivocada. El Dominio Público y el de Acceso Público son dos conceptos totalmente diferentes y más desde el punto de vista jurídico.
El Dominio Público es la situación en que quedan las obras literarias, artísticas o científicas al expirar el plazo de protección de los derechos patrimoniales exclusivos que las leyes de derecho de autor reconocen en favor del derecho habiente y que implica que pueden ser explotadas por cualquier persona o corporación, pero siempre respetando los derechos morales (básicamente la paternidad). Esto sucede habitualmente trascurrido un término contado desde la muerte del autor (post mortem auctoris).
Las obras cubiertas por el derecho de autor pasan al dominio público pasados 50 años desde la muerte de su autor como mínimo, en concordancia con el Convenio de Berna, aunque dicho convenio reconoce el derecho de los países signatarios a ampliar el plazo de la protección.

Subiendo fotos desde el punto de vista de derechos de autor

Si yo tomo una fotografía hemos de distinguir como ya se mencionó si es una obra fotográfica o una mera fotografía, de cualquier forma cualquiera tipo que sea es susceptible de derechos.
Si yo me voy a la red social que escoja sea la que sea va a tener sus propias políticas de uso como cualquier servicio que ocupamos, y en un apartado dado va a mencionar las políticas para subir imágenes. Estamos dando nuestro consentimiento en un contrato de Adhesión. Los contratos por adhesión son aquellos en los cuales el contenido contractual ha sido determinado con prelación, por uno solo de los contratantes, al que se deberá adherir el co-contratante que desee formalizar la relación jurídica obligatoria.
En la mayoría de sitios al dar clic en aceptar o simplemente por el hecho de haberse suscrito se ‘adjudican’ la sesión de los derechos morales y de explotación.
Cuando subo mi foto estoy ejerciendo mis derechos de reproducción, comunicación pública y de distribución (en algunos casos); pero aún cuando se firme lo que se firme jamás se pierden los derechos de morales que como se mencionó anteriormente estos derechos son irrenunciables e inalienables y corresponde al autor la administración de los mismos; esta situación es algo que debe de quedar muy claro puesto que nadie puede quitar estos derechos por el simple hecho de utilizar un servicio.

Las redes sociales y el respeto de los derechos de autor

El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT 1996 en la Declaración concertada respecto del Artículo 1.4) dispuso que el derecho de reproducción, tal como se establece en el art. 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular respecto de la utilización de las obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna (23). Este tratado, sin perjuicio de que no cuente hasta la fecha con el depósito de adhesiones suficientes para entrar en vigor, marca una tendencia a la interpretación de Berna con respecto a la aplicación de las nuevas tecnologías.
Si vemos nuestra fotografía publicada en algún sitio o medio, ya sea diarios, twits, muros, blogs y/o anuncios publicitarios, y no nos pidieron permiso para utilizar nuestra imagen, podemos tratar de comunicarnos con los mismos y pedir el retiro de nuestra fotografía.
Después de todo, el fotógrafo tiene un derecho exclusivo sobre su obra, es el único que puede autorizar cada utilización de la misma. Impidiendo que terceros usufructúen los beneficios económicos que la misma genere.
Como autor de la obra puede disponer libremente de la misma. Publicarla, reproducirla, distribuirla, exhibirla, impedir su publicación, en fin, autorizar las demás posibilidades de uso, y gratuitamente.
En el esquema donde el contenido que es publicado por un tercero sin autorización del titular del derecho de autor el usuario atenta contra los derechos morales y patrimoniales del autor de la obra y eventualmente tendrá que indemnizar perjuicios causados. En el caso que se traten de obras propias tienen sus propios alcances jurídicos por parte de las redes sociales por una parte cuando la red social debe cesar la publicación de las obras del autor; o bien por que el autor se ha retirado de la red social, porque así lo ha solicitado, etc.
Este tipo de violaciones genera que los propietarios de las redes sociales en sus términos y condiciones inserten de manera arbitraria cláusulas tales como que los usuarios ceden y licencian sus derechos de autor sobre los contenidos que se difundan o allí se generen de manera irrevocable y perpetua. Es por ello, que el usuario debe saber las consecuencias legales que acarrea publicar sus obras en la red social.
A causa de toda esta serie de complicaciones, algunos sitios de Internet, explica el abogado Anthony Bem(3), que son comunidades sociales tales como Youtube, Dailymotion, Flikr, Facebook, Myspace, Twitter normalmente prevén expresamente en sus condiciones generales de utilización que:

- El usuario de Internet es el único responsable de las violaciones de los derechos de propiedad intelectual debido a la distribución de una obra con copyright en la Web;
- Y que el contenido publicado por los usuarios es de su propiedad.
- Así, en caso de infracciones a la Ley de Propiedad Intelectual, los usuarios deben asumir la responsabilidad por infracción cometidas contra los Derechos de Autor.

Suena eficaz para estos sitios no asumir responsabilidad y que el usuario sea el responsable al 100% de todos los actos que se realicen en su servició; pero en algunas leyes como la francesa, se considera que este tipo de sitios son servicios de Hosting. Por lo cual, en caso de alojamiento de contenido ilícito, los sitios comunitarios tienen la obligación de retirada rápida de los contenidos si es manifiestamente ilegal. Por lo cual para no meterse en problemas simplemente esperan a que les llegue el requerimiento para dar de baja los contenidos de obras protegidas.
Si vemos nuestras fotos publicadas en Flickr, podemos recurrir a esta página para poder solicitar la eliminación del contenido.
Para evitar este tipo de riesgos, en redes como Flickr se le puede poner la respectiva licencia Creative Commons a las imágenes, esto permite por ejemplo que puedas usar la imagen sin pedir permiso al autor siempre que hagas mención del autor de la misma.
La licencia Creative Commons nace ante la necesidad de propagar información en la red, no es necesario esperar a que el autor de la obra o fotografía nos dé permiso de copiar la fotografía. Ya que el Copyright es muy anticuado para estos propósitos, puesto que el permiso que se pide tardaría mucho, y hablando de medios electrónicos el tiempo es fundamental. Así Creative Commons sirve como usuario de contenido, si quiere publicar una foto de otro autor y esta tiene Licencia no requiere solicitar permiso. Esta Licencia también se puede aplicar al contenido escrito dentro del blog. Y como publicador de comentario ayuda a que se propague tu contenido (fotos, imágenes, música, etc) de forma más rápida sin que quién la copie o distribuya tenga miedo de sufrir persecución por no solicitar permiso al autor.

El caso de Twitter

Uno de los casos más sonados y que ha sido parteaguas dentro de la controversia de las Twitpics es el caso del fotógrafo Daniel Morel.
Daniel Morel tomó unas fotos del terremoto de Haiti y las que subió a su cuenta de Twitter a través de TwitPic. Al mismo tiempo, dio su información de contacto en caso de que algún medio quisiera comprar las fotos.(4)
Sin embargo, las fotos fueron copiadas por el dominicano Lisandro Suero. Muchos medios, entre ellos Newsweek y la agencia French-Presse (AFP) publicaron las imágenes, atribuyéndolas a Suero. Tras enterarse de esto, Morel demandó a la Agence France-Presse (AFP).
La agencia sostuvo durante el proceso que los términos de uso de la red social claramente alentaban a los usuarios a compartir material, entendiendo compartir de la forma más amplia, esto es, renunciando a los derechos correspondientes.
Es más, se sostenía que, en la práctica, ya existe un sistema de compartición libre de contenidos diversos que avalaría la tesis que las fotos difundidas podrían ser libremente empleadas. El Juez William Pauley de una Corte de los Estados Unidos ha opinado distinto. En su fallo, establece que la provisión que fomenta y permite ampliamente la reutilización de contenido no confiere evidentemente derechos a favor de los otros usuarios para re usar material protegido por derechos de autor, como era el caso de las fotografías de Morel publicadas en el Twitter.
Quienes suben determinado contenido no confieren una licencia sin condiciones para que cualquiera tome ese contenido, e incluso, lo comercialice sin reparo alguno. En los términos de la Corte, eso sí, pareciera existir una esfera claramente delimitada (el espacio Twitter) en el que los usuarios sí pueden compartir libremente su material. Lo que no se puede hacer es sublicenciar ese contenido fuera del Twitter.(5)

LAS REDES SOCIALES Y EL DERECHO CONFERIDO A LA PERSONA

El derecho a la intimidad, a la imagen, al honor y la protección de datos son violentados diariamente en Internet. Los avances tecnológicos, permiten que se publiquen imágenes sin autorización de sus titulares o de terceros, atacando así la intimidad de las personas. La dignidad humana puede verse afectada cuando quien posee información personal, publica estos datos en las redes sociales, humillando y ofendiendo a alguien.
Con la celebración de la Conferencia Internacional de Derechos Humanos en 1968 para conmemorar el XX aniversario de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que organizó Naciones Unidas en Teherán, se inició el debate sobre la incidencia del uso de la electrónica en los derechos individuales, discutiéndose, ya entonces, cuáles eran los límites que una sociedad democrática debía establecer para proteger dichos derechos.(6)
Los Derecho al respeto a la vida Privada o Intimidad, al Honor y a la Imagen propia son considerados ya como derechos humanos fundamentales, establecidos por diversos instrumentos internacionales como son la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948 artículo 12, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 artículos 17 y 19, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 articulo 11 y 13, y en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 articulo 16.(7)
Es así que vemos que al subir una fotografía a una red social podría acarrear un trasfondo jurídico en caso de no tomar las precauciones adecuadas. Analizando un poco mencionaremos algunos casos que se presentan al subir imágenes a las redes sociales en este ámbito.

DERECHO AL HONOR

Si bien en muchas legislaciones no existe como tal una ley federal que se refiera al Derecho al honor como en España existe La Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad y familiar y a la propia imagen. Así también, la mayoría de las Constituciones, cual derecho fundamental, es mencionado este derecho ligado a la intimidad. También, la mayoría de los Códigos Penales, al menos en Latinoamérica, tienen un capítulo referido a “Delitos contra el Honor” que tutela el derecho al honor, el decoro y la reputación de las personas, es decir su personalidad moral y los delitos que conllevan las calumnias, las injurias y difamaciones.
Propiamente, la ley local en el Distrito Federal de de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en su artículo 13 define al honor como ‘la valoración que las personas hacen de la personalidad ético-social de un sujeto y comprende las representaciones que la persona tiene de sí misma, que se identifica con la buena reputación y la fama’.
El honor, como bien jurídico protegido en esta clase de tipos penales, puede ser considerado desde dos puntos de vista; desde un punto de vista subjetivo el honor significa la “autovaloración”, la “propia estimación”; es decir, el juicio que cada uno de nosotros se forma de sí mismo.
Al subir una imagen de una persona en una situación incómoda, en un estado inconveniente o inclusive alterando una foto mediante medidas técnicas informáticas, se puede afectar su honor e inclusive su bienestar físico y mental. En esta categoría se pueden realizar a través de estos medios y de imágenes injurias y/o calumnias. La injuria es la ofensa genérica al honor ajeno; que puede ser a la honra de la persona (honor subjetivo), y en este caso es una lesión al derecho que tienen las personas a que los terceros respeten las cualidades que ellos le asignan a su personalidad. O bien puede ser una ofensa al crédito de la persona (honor objetivo), y en este caso es una lesión al derecho de las personas a que no se perjudique la opinión que sobre su personalidad tengan o puedan tener los terceros. Es la fama o reputación. También se puede trasgredir a través de las calumnias que es la falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción penal pública. En este orden, podemos afirmar que los usuarios que realicen actividades difamatorias mediante la utilización de las redes sociales online, pueden ser pasible de este tipo de delitos.

Caso en Facebook

Para ejemplificar un poco el derecho al honor, y en este caso en partiucular sobre menores de edad, mencionaré el caso que explican El mostrador(8) y El Mercurio(9).
Unas fotos fueron subidas a Facebook en un grupo llamado “Castigo para todas esas personas que robaron el Bigger en Yungay”. Estas mostraban a dos menores con un carro cargado con cervezas, helados, bebidas y snack a las afueras del supermercado Bigger. Según la información judicial, las imágenes fueron captadas el 1 de marzo durante un saqueo tras el terremoto de febrero pasado de 2010.
El recurso judicial fue presentado por Noelia Araneda Velásquez, en representación de los menores, quien señala que la imagen imputa a los menores de edad como autores de un robo y los somete a escarnio público, “lo que se aprecia en los más de cincuenta comentarios… en los que son tratados de ladrones, sinvergüenzas, saqueadores e incluso se les amenaza con atentados físicos”.
La parte demandante recurrió de protección por la exhibición de fotografías de dos menores de edad, uno de 14 y otro de 13 años de edad, respecto de las cuales se han realizados varios comentarios por los partícipes del grupo en los que son tratados de ladrones, sinvergüenzas, saqueadores e incluso se les amenaza con atentados físicos; son considerados ofensivos y atentatorios de las garantías constitucionales del artículo 19 de la Constitución Chilena Nº 1 (derecho a la vida e integridad física y psíquica) y Nº 4 (derecho a la vida privada y protección de la honra personal y familiar).
El fallo considera que ambas garantías fueron vulneradas por los creadores del grupo social, y que además se vulneraron la protección de los dos menores de edad consagrada en la Convención de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.

DERECHO A LA IMAGEN

La imagen, refiriéndose a la de una persona, es la figura, la fisonomía que la persona tiene, como individuo único e irrepetible.
Como se menciona en el artículo Derecho a la Imagen y Responsabilidad Civil(10), el respeto al derecho de la propia imagen es uno de los llamados derechos de la personalidad y, por tanto es un derecho subjetivo con dos vertientes: La positiva, que es la facultad personalísima de captar, imprimir, difundir, publicar o distribuir nuestra imagen, para fines personales como recuerdos de familia, o bien la imagen personal para atraer aparejado consigo beneficios económicos como los ejercidos por modelos profesionales, actores, actrices, deportistas. La otra vertiente es la facultad para impedir la obtención, reproducción, difusión y distribución de su imagen por un tercero, si ella no ha otorgado su consentimiento para tal efecto.
El derecho a la propia imagen es un derecho personalísimo dirigido a proteger la integridad moral de una persona, y otorga a su titular el derecho a determinar qué información sobre él puede o no tener difusión; es también un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas.
Este singular derecho no sólo está previsto en diversas legislaciones sino que ha sido expresamente recogido como un derecho fundamental o garantía individual en las constituciones de los siguientes países: Brasil (artículo 5, fracción X); Bulgaria (artículo 32, inciso 2); Cabo Verde (artículo 45, numeral 4); España (artículo 18, numeral 1); Guinea Bissau (artículo 34 A); Honduras (artículo 76); Mozambique (artículo 71); Paraguay (artículo 33); Perú (artículo 2, inciso 7) y Portugal (artículo 26, numeral 1).(11)
La problemática desde este enfoque del Derecho se da cuando ilustras tu post, muro, twit o comentario con la imagen que contiene el retrato de una persona que no eres tú. Si eres tú mismo el que aparece en la fotografía pues cada quien es libre de manejar su propia imagen como mejor le convenga.
La Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal menciona en el artículo 7 fracción V. que el Ejercicio del Derecho de Personalidad “es La Facultad que tienen los individuos para no ser molestados, por persona alguna, en el núcleo esencial de las actividades que legítimamente deciden mantener fuera del conocimiento público, para oponerse a la reproducción identificable de sus rasgos físicos sobre cualquier soporte material sin su consentimiento y el respeto a la valoración que las personas hacen de la personalidad ético-social que se identifican con la buena reputación y la fama” defendiendo así que uno puede oponerse cuando no le es conveniente la publicación de estas fotografías.
Así mismo, esta ley menciona en el artículo 26 la afectación en cuanto a la propia imagen y lo define como:
“La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos sin la autorización de la persona constituye una afectación al patrimonio moral. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona con fines peyorativos, publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga dará lugar a la reparación del daño que por la difusión de la misma se genere.
Mientras no sea condenado por sentencia ejecutoriada, el probable responsable tiene derecho a hacer valer el respeto a su propia imagen”.
Como se puede apreciar la definición recién mencionada no es muy clara, por ejemplo siguiendo el contexto no sería posible que yo me tomara una foto con mi ídolo favorito o una foto en un lugar público o gubernamental como la Cámara de Senadores y lo pudiera publicar sin pedir permiso a mi ídolo o al Estado para publicar la Cámara de Senadores. Es por eso que se requiere una serie de excepciones como todo de la regla.
Así que para darnos una idea de los casos en que se pude “explotar” la imagen de un tercero se ilustra con el Artículo 8 de la la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, que expone lo siguiente:

“…
a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.
b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.
c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.
Las excepciones contempladas en los párrafos a) y b) no serán de aplicación respecto de las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que las ejerza.”

Así que después de leer estas definiciones y excepciones, podríamos concluir que no podemos, o más bien, no debemos ilustrar un post, twit, muro, etc. con el retrato de una persona sin su autorización previa y expresa salvo en los casos de las excepciones mencionadas. La persona fotografiada debe ceder el derecho de uso de su imagen antes de la publicación. Pero, ¿acaso esto lo deberíamos llevar al contexto familiar-personal? Es una cuestión de enfoque, quizá no sea propio pedirle a mi amigo que me permita subir su foto, pero en ello entra la cuestión de la ética y del respeto propio y por los demás. Aunque suena irónico es necesario llenar este requisito jurídico evitando excusas artificiosas basadas en amistad, familiaridad, cercanía, camaradería, o simplemente en la creencia de que el afectado ni siquiera se va a enterar.

DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS

Sin adentrarnos mucho en la Protección de Datos Personales, puesto que la protección de datos personas y las redes sociales es un tema de un amplio estudio y debate, sólo mencionaré cómo es que una fotografía puede vulnerar la protección de datos de una persona.
Para comenzar he de mencionar la definición de Datos personales que dicta la directiva europea 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que define en su Artículo 2 define a los datos personales como:
“a) «datos personales»: toda información sobre una persona física identificada o identificable (el «interesado»); se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social;”
Para el caso que se esta tratando, una fotografía puede identificar a un individuo mediante sus elementos fisiológicos. Así una imagen de una persona es un dato personal que no está exento de protección legal.
Bien, poniendo el ejemplo de una persona que goza de una situación económica abundante y se le fotografía y publica con sus propiedades, automóviles u otros objetos que pudieran identificar el tipo de vida que lleva; esta persona ha sido identificada en su vida privada y pudiera acarrear serías y fatales consecuencias como robos, secuestros, extorsiones, etc. Por lo cual es un tema verdaderamente preocupante donde las personas suelen no tener conciencia más allá de las consecuencias jurídicas, de las consecuencias que puede atraer para una persona al ser violada su privacidad.
La mayoría de los usuarios publican fotografías creyendo que si tienen ciertas medidas de privacidad en su red social no afectaran a las personas. Esto esta un poco lejos de la realidad, pues no es cierto que las fotos publicadas solo pueden ser observadas por quienes sean autorizados protegiendo así sus datos, en el caso de Facebook por ejemplo, están expuestas a las vistas de terceros o “amigos de mis amigos”. En ‘Las Políticas de Privacidad de Facebook de la actualización del 22 de Diciembre de 2010 en el apartado 5 ‘Como utilizamos tu información’(12)
“Información procedente de otros usuarios. Podemos recopilar información acerca de ti a partir de otros usuarios de Facebook (como cuando un amigo te etiqueta en una foto, un vídeo o un lugar, proporciona detalles de vuestra amistad o indica su relación contigo).” se menciona lo siguiente:
Leyendo este tipo de cláusulas es cuando uno se da cuenta del impacto que podría tener el publicar una fotografía identificable de un tercero.
Aunque no se trata propiamente de fotografías, quiero ejemplificar este tema con el caso que inicio la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) por la captación y difusión por Youtube de unas imágenes en las que varios jóvenes se burlaban de un discapacitado psíquico(13). Así se podrá entender de manera más fácil cuál es el resultado de un uso inadecuado de las redes sociales.
La AEPD entendió que los jóvenes habían incurrido en una infracción grave tipificada en el artículo 44.3.d) de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) por ser los responsables de la grabación y posterior publicación de imágenes de una persona sin su consentimiento. Además, se vulneraba el artículo 6.1 de dicha LOPD, que reconoce que el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del titular de esos datos. En su Resolución(14), la AEPD reconoce que la captación y reproducción de imágenes de personas, siempre que permitan la identificación de las mismas, y su posterior publicación, se encuentran sometidas al consentimiento de sus titulares.
En definitiva, si queremos que en nuestra red social aparezca la foto de un amigo el cual es perfectamente identificable, necesitamos que nos autorice de manera expresa a poder usar dicha foto. De lo contrario, podría presentar una denuncia ante el organismo competente local de la Protección de datos por entender que se están vulnerando sus datos personales.
Es necesario comprender también que existe gente a la cual no le gusta la exposición porque prefiere mantener su vida privada, y más allá de la buena o mala fe en la publicación, el consentimiento es algo necesario e ineludible.

CONCLUSIONES

A lo largo de este trabajo se ha querido demostrar de una forma resumida que el subir una fotografía a una red social no es solo cuestión de dar un clic. La problemática jurídica que presentan las redes sociales es amplia y extensa y también ambigua.
Viendo que una imagen que se puede subir a las redes sociales se puede tratar de una fotografía de un evento, un paisaje, un edificio, una obra de arte, etc.; o bien una imagen creada por medios informáticos. Se trata de una creación, aún siendo una obra de arte o una simple fotografía, es susceptible de derechos desde el punto de vista de los Derechos de autor. Como hemos mencionado los derechos morales y de explotación se van ejerciendo dependiendo el caso. Por ejemplo si durante la Comunicación Pública va a un número restringido de personas, el ámbito familiar, o es un blog donde cualquier persona puede acceder a la obra. Aún así, en el esquema donde el contenido que es publicado por un tercero sin autorización del titular del derecho de autor el usuario atenta contra los derechos morales y patrimoniales del autor de la obra y eventualmente tendrá que indemnizar perjuicios causados. En el caso que se traten de obras propias tienen sus propios alcances jurídicos por parte de las redes sociales por una parte cuando la red social debe cesar la publicación de las obras del autor; o bien por que el autor se ha retirado de la red social, porque así lo ha solicitado, etc. Es por ello de tanta ambigüedad que los dueños de las redes sociales tratan de abusar en sus políticas y también tratan de aprovecharse de las fotografías de las personas poniendo por una parte cláusulas confusas donde se deslindan de toda responsabilidad y en otra parte cláusulas donde hacen creer al usuario que han perdido sus derechos sobre su propia fotografía.
Por tanto, es necesario para el usuario conocer sus obligaciones de no afectar el derecho de autor y si se va a ocupar una obra hacer mención de su autoría; así como también conocer cuales son sus derechos y saber que sus derechos morales no le pueden ser quitados por la simple mención de las redes que van en contra de la ley.
Por otra parte es importante reconocer que al subir una fotografía se pueden vulnerar los derechos propios y de terceros en cuanto al Honor, la Intimidad, la Privacidad y la Protección de Datos. Como se describió en cada ámbito está de una u otra forma expresado en las leyes siendo estos derechos garantías de los individuos sea cual sea la perspectiva que se quiera. Este alcance de daños que se puede hacer mediante estos medios puede tener severos daños sociales, psicológicos, físicos, emocionales e inclusive mortales, como se han dado casos que por el escarnio, calumnias, injurias y/o amenazas de la gente, las personas no lo soportan y terminan suicidándose.
Actualmente si bien adolecemos de normativas legales específicas que regulen ciertos aspectos de esta problemática, no deja de existir un plexo normativo que puede dar solución a las distintas situaciones y conflictos de intereses que se irán planteando. Las leyes de protección de datos nacen para proteger al titular en cuanto a su intimidad personal, restringiendo la circulación de datos sin autorización. Quienes hacen uso de las nuevas tecnologías, deben ser conscientes de ciertas limitaciones que se presentarán a la hora de defender su derecho a la no publicación de datos personales. Uno de los datos a tener en cuenta es que la Ley de Protección de datos posee un ámbito de aplicación reducido si se tiene en cuenta que las redes, en su mayoría, se encuentran alojadas en Estados Unidos, como por ejemplo Facebook y Twitter.
Algunas medidas que son recomendables a la hora de utilizar una red social como medio de difusión para mis fotografías serian:

- Revisar y leer siempre las condiciones generales de uso y la política de privacidad y de derechos de autor de la red social al momento de registrarse, suelen contener sorpresas desagradables respecto el uso de tus datos y puede que no se adapta a la ley de cada país.
- Establecer las opciones de seguridad de acceso a nuestro perfil (qué información queremos que se vea y por quién) y aplicar las medidas necesarias para la protección de mis datos y los datos de terceros.
- No publicar fotografías propias o de terceros comprometedora, confidenciales, personales, etc.
- Establecer la primacía de nuestros derechos, si se pueden establecer derechos Creative Commons sobre las fotos que publiquemos, por ejemplo. Tal vez una opción sería enlazar a fuentes externas que den esta posibilidad.
- Tener cuidado al publicar contenidos audiovisuales y gráficos en sus perfiles, especialmente si se va a alojar imágenes relativas a terceras personas, ya que ellos te pueden denunciar si no te han dado su consentimiento para su publicación.
- No etiquetar contenidos audiovisuales con la identidad real de sus protagonistas ni ofrecer datos de terceros en la Red Social sin su consentimiento.
- Estar consciente que si la red social no salvaguarda las garantías de las personas no deberíamos ocuparlo o en su caso aprender a utilizar otro tipo de medios, por ejemplo no subir directamente en ese servidor mis fotografías, sino irme a otro servidor que cumpla con mis necesidades y simplemente crear una liga a la red social.
Finalmente es importante recordar que nuestros derechos empiezan a ser respetados cuando los hacemos respetar, y ésta es una de las formas. Además que si nosotros comenzamos por respetar los derechos de terceros, nuestros derechos a su vez serán respetados.

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(*) Licenciada en Sistemas Computacionales y Administrativos así como Licenciada en Derecho y Especialista en Derecho y Gestión de TIC’s por la Universidad de Namur en Bélgica. Se desempeña en el ámbito de la informática jurídica como Jefe de Departamento de Desarrollo de Sistemas en la Secretaría de Gobernación en la ciudad de México. Participante de los congresos de la FIADI celebrados en Zaragoza, España y Monterrey, México. Recién tomó un curso de verano de “Propiedad Intelectual en el Siglo XXI” en la Universidad Complutense de Madrid de donde surge el interés del tema en cuestión.

(1) Red Social. Wikipedia http://es.wikipedia.org/wiki/Red_social
(2) Problemas jurídicos que plantea tomar o utilizar fotografías de marcas, personas y marcas, personas y material protegido por Derecho de Autor Lien Verbauwhede, Consultora de la División de Pymes de la OMPI http://www.wipo.int/export/sites/www/sme/es/documents/pdf/ip_photography.pdf
(3) La violation des droits d’auteurs sur les resaux sociaux. Anthony Bem. 18 de Diciembre de 2010. http://www.legavox.fr/blog/maitre-anthony-bem/violation-droits-auteurs-reseaux-sociaux-3965.htm
(4) AFP vs. Daniel Morel -Robo de Imagen; por Juan Carlos el enero 6, 2011 http://www.nuestramirada.org/forum/topics/afp-vs-daniel-morel-robo-de
(5) Corte dice que las fotos en Twitter no son gratis, tienen derechos de autor. Javier Neira http://www.fayerwayer.com/2011/01/corte-dice-que-las-fotos-en-twitter-no-son-gratis-tienen-derechos-de-autor/
(6) O. Estadella Yuste, La protección de la intimidad frente a la transmisión internacional de datos personales, Tecnos, Madrid, 1995, p. 13 sobre la Conferencia de la Conferencia Internacional de Derechos Humanos.
(7) El derecho a la intimidad, al honor y la propia imagen. Cuauhtémoc Manuel de Dienheim Barriguete Doctrina Página 59. CODHEM
(8) Suprema acoge recurso de protección por publicación de fotos en Facebook. El Mostrador. 31 de Enero de 2011 http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2011/01/31/suprema-acoge-recurso-de-proteccion-por-publicacion-de-fotos-en-facebook/
(9) El Mercurio: En fallo inédito la Corte Suprema obliga a bajar una foto de Facebook. Alexis Ibarra O. Martes 01 de Febrero de 2011 http://www.alessandri.cl/press/2011/02/el-mercurio-en-fallo-inedito-la-corte-suprema-obliga-a-bajar-una-foto-de-facebook/
(10) Derecho a la imagen y responsabilidad civil. Flores Ávalos, Elvia Lucía Pag. 371. http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1943/21.pdf
(11) Derecho Comparado de la Información, 1era. Ed., México, Universidad Iberoamericana y Cámara de Diputados, 1998, pp.
(12) Política de privacidad de Facebook . Fecha de la última revisión: 22 de diciembre de 2010. https://www.facebook.com/policy.php
(13) La AEPD sanciona a los responsables de la grabación y difusión de imágenes de un discapacitado a través de YOUTUBE Nota Informativa de la Agencia Española de Protección de Datos con fecha del 4 de Febrero de 2009
(14) RESOLUCIÓN: R/01800/2008 Agencia Española de Protección de Datos https://www.agpd.es/portalwebAGPD/resoluciones/procedimientos_sancionadores/ps_2008/common/pdfs/PS-00479-2008_Resolucion-de-fecha-30-12-2008_Art-ii-culo-6.1-LOPD.pdf